Sentencia nº 25000-23-26-000-2004-02008-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 13 de Diciembre de 2017
| Fecha | 13 Diciembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: S.C.D.D. CASTILLO
Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000 - 23 - 26 - 000 - 2004 - 02008 -01 (41809)
Actor: ORBE PROMOTORA INMOBILIARIA LTDA. Y ALIVA STUMP DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN
Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2011, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Subsección A que declaró infundadas las objeciones por error grave formuladas por la demandante contra el dictamen pericial y negó las pretensiones.
SÍNTESIS DEL CASO
El 23 de septiembre de 2004, las sociedades Orbe Promotora Inmobiliaria Ltda. y A.S. de Colombia Ltda en liquidación, a través de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual, contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, para que se declare el incumplimiento del contrato de obra No. 534 del 2 de agosto de 2000 y de los contratos adicionales y se acceda al consecuente reconocimiento de los perjuicios derivados de la mayor estadía en obra; la actualización de precios cuyo reajuste no quedó pactado en el contrato inicial, no reconocidos durante la ejecución del contrato; pago fraccionado del anticipo del contrato inicial, no pago del anticipo proporcional correspondiente al contrato adicional No. 2 y la demora en el giro del anticipo correspondiente al adicional No. 1; lucro cesante por los equipos asignados a la obra, cuya labor debió interrumpirse por órdenes expresas de la interventoría o por falta de diseños definitivos. Adicionalmente se reclama la actualización de los valores adeudados, calculados a la fecha del contrato por todos los conceptos, entre el 15 de enero de 2001 y el pago efectivo.
Así mismo, se solicita la declaratoria de nulidad del acta final de liquidación del contrato 534 de 2000 y sus seis adiciones y se proceda a una nueva liquidación.
PRIMERA INSTANCIA
1.1 E xposición fáctica de la demanda
En el escrito de demanda, se sostiene que el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU, mediante resolución N°1316 del 17 de julio de 2000, notificada en la misma fecha, adjudicó la licitación pública N°I.D.U.-LP-DTE-044-2000 a la Unión Temporal conformada por Orbe Promotora Ltda. y A.S. de Colombia S.A. y que el 2 de agosto del mismo año suscribió el contrato N° I.D.U. 534 conforme lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.
Se aduce que en la cláusula séptima se pactó un plazo de ejecución de cuatro meses, contados a partir del acta de iniciación o de la orden impartida por el Director Técnico de Espacio Público y, en el parágrafo de la misma cláusula, se estableció una vigencia de seis meses “pero como quiera que el contratante IDU no estaba preparado porque no había elaborado los estudios previos a la apertura de la licitación (…) para la construcción de la Alameda el Porvenir tramo 1, el contratista gastó en la ejecución del contrato un tiempo igual a 22 meses es decir 16 meses más con costos de obra superiores a los calculados, causando graves perjuicios al contratista”.
Se sostuvo, además, que el contrato fue adicionado en varias oportunidades (12, 27 y 28 de diciembre de 2000; 10 de mayo, 19 de junio, 9 de julio y 17 de septiembre de 2001).
Se atribuyó la mayor estadía en la obra a que no se contaba con planos y estudios; no se había negociado los predios; aunado a que los primeros predios presentaron fallas, de donde se evidencia el incumplimiento del contratante. Por contraste el contratista cumplió sus obligaciones, actuó de buena fe y en reiteradas oportunidades requirió al contratante el cumplimiento de lo pactado. Específicamente la entidad incumplió los numerales 12 del artículo 25 y 3 del artículo 26, así como los artículos 50, 51 y 53 de la Ley 80 de 1993, dando lugar a mayor tiempo del previsto inicialmente “convirtiendo el proceso en sumamente oneroso para el contratista y en consecuencia afectándole gravemente en materia patrimonial”.
Se puso de presente que desde la primera acta el Comité de Obra advirtió las dificultades a nivel de topografía, de implementación de diseños y estructura en el terreno y falta de aprobación de licencia ambiental, por parte del DAMA por falta de plan de manejo ambiental. Así mismo, en dicha acta se puso de presente que los diseños hidráulico y electrónico debían reajustarse, último que además, carecía de justificación.
De la segunda acta, de fecha 12 de septiembre de 2000, se puede concluir que fue necesario modificar el alineamiento inicial de la Alameda en el paso de las Américas y que persistían los problemas de diseño. Conforme el acta N°3 de fecha 19 de septiembre de 2000, se extrae que “ante la carencia de diseño para los pasos de los vallados le fue pedida una cotización al constructor para que él ejecutara estos diseños; teniendo como fecha límite el día 20 de los corrientes; el constructor jamás propuso, puesto que era de suyo construir dado el objeto del contrato y no de diseñar con lo cual se estaría modificando el objeto del mismo; no obstante no haber propuesto, aclaro verbalmente su posición ante el Comité (…) lo cual quedó como compromiso cumplido en el acta No. 4 del comité de obra del 26 de septiembre de 2000”.
En el acta N°6 es posible inferir el reconocimiento del Comité de problemas en los diseños y en el acta N°7 quedó en evidencia la carencia de diseños y estudios, falta de disponibilidad total de predios, por falta de entrega, aspecto sobre el cual se insistió en el acta N°8 y que persistió hasta enero de 2001, “lo cual evidencia las dificultades del constructor en el acometido oportuno de los trabajos; sobre este particular hay notas en las acta del comité de obra No. 9 del 31 de octubre de 2000; en esta misma acta, se evidencia que a la fecha no existía una solución al diseño hidráulico”. Este último aspecto se resolvió solo hasta el 21 de noviembre de 2001, conforme consta en acta N°12, solo en el sentido de tener una idea de solución, pues los diseños nunca se entregaron.
En lo relacionado con la extemporaneidad en la entrega de predios se advirtió que esta situación implicó lentitud en la ejecución de la obra, específicamente “el acceso al predio caracol solo está permitido desde el día 11 de enero de 2001”, como consta en acta No. 10 y 19 del Comité de Obra.
Respecto de las suspensiones del contrato, se sostuvo que la primera tuvo lugar entre el 17 de enero y el 9 de abril de 2001 “por razones técnicas manifestadas por el contratista, no obstante, en el acta del Comité No. 23 de fecha abril 10 de 2001, el constructor dejó constancia de la carencia de planos de construcción solicitados con anterioridad, pedido que reitera en el punto B de compromisos pactados del acta en mención (…), con la misma fecha se efectuó una reunión técnica con el Dr. F.N. de Codensa, de la cual quedó el acta No. 24 del Comité de Obra, en la que se reconoce que el apoyo eléctrico debe nuevamente modificarse puesto que el pedido del IDU en materia de alumbrado público requiere mayor carga a la prevista inicialmente”. La segunda suspensión ocurrió entre el 8 de agosto y el 12 de septiembre de 2001.
Se puso de presente también que se presentaron dos diseños del paso de vallados, en tanto la verificación estructural demostró que no cumplía con la norma NSR.98 “lo cual motivó que después de iniciados los trabajos de construcción de pasos de vallados estos debieran suspenderse hasta lograr el cumplimiento del requerimiento técnico”.
El escrito de demanda hace referencia al libro de obra para indicar que consta de tres tomos y precisa su apertura el 15 de agosto de 2000, mientras que la obra inició el 1 de septiembre del mismo año y, luego de referirse a varias de las anotaciones precisa que “es muy común encontrar que la interventoría ordena suspender trabajos por razones técnicas, evidentemente, no teniendo un diseño definido el accionar se hace más lento pues debe improvisarse y aplicar el buen criterio en obra ante la carencia de estudios previos”.
Así mismo, la actora se apoyó en la correspondencia cruzada, para insistir en la falta de planos y de diseño estructural y de disponibilidad de los predios, para lo cual se detiene en las comunicaciones enviadas en este sentido.
Sostuvo, además, que le correspondió mantener vigentes las pólizas de seguros y de sus adiciones, a pesar de no ser el responsable de la mayor permanencia en la obra, así como también cubrir mayores precios de transporte y herramientas, entre otros.
En lo que respecta al anticipo, se pone de presente que en el pliego de condiciones se fijó en un equivalente al 40%, mientras que en el contrato hizo figurar el 30% del valor del mismo, razón por la cual se elevó el reclamo aceptado por la entidad. Siendo así “uno de los aspectos que aquí se reclaman es el pago de la compensación económica por haber dejado de percibir este dinero desde la fecha en que fue pagado el 30% inicial hasta la fecha en que fue cancelada la totalidad del anticipo”. Otro aspecto que se reclama es el efecto económico adverso para el contratista por el no pago del anticipo del contrato adicional No. 2.
De igual manera, se solicitó la indexación de los valores que comprendan la indemnización y puso de presente que, el 3 de septiembre de 2004, formuló reclamación administrativa ante el IDU y el que el 13 del mismo mes y año el Instituto manifestó que dio traslado a la Dirección Técnica del Espacio Público.
Finalmente, luego de referirse a los fundamentos constitucionales y legales se sostuvo que el IDU “no adoptó las medidas necesarias para mantener el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al...
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