Sentencia nº 11001-03-06-000-2017-00147-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 12 de Diciembre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 704508889

Sentencia nº 11001-03-06-000-2017-00147-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 12 de Diciembre de 2017

Fecha12 Diciembre 2017
EmisorSala de Consulta y Servicio Civil

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número : 11001- 03-06-000-2017-00147 -00(23 51 )

Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL

El señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural solicita concepto de esta Sala en relación con la administración de la cuota parafiscal de fomento ganadero y lechero, concretamente sobre la viabilidad de admitir a FEDEGAN como antiguo administrador del Fondo Nacional del Ganado - FNG, mediante el cual se manejan los recursos parafiscales provenientes del recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero, en el proceso de licitación que se adelante para contratar la administración de dichos recursos. Lo anterior, debido a que el Fondo Nacional del Ganado entró en proceso de reorganización regulado por la Ley 1116 de 2006 en su calidad de controlante de la Sociedad Frigoríficos Ganaderos de Colombia S.A. -FRIOGAN S.A.- y como deudor solidario y garante de las obligaciones contraídas por esta última sociedad, es decir FRIOGAN S.A. (sociedad en crisis).

ANTECEDENTES

Los antecedentes de la consulta elevada por el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural se pueden resumir de la siguiente manera:

Menciona las Leyes 89 de 1993 y 101 de 1993, indicando que con la primera ley se estableció la cuota de fomento ganadero y lechero, se creó el Fondo Nacional del Ganado y se estableció que el manejo de los recursos provenientes del recaudo de dicha cuota deben ceñirse a los lineamientos de política del Ministerio; en la segunda Ley, artículo 30, se estableció que la administración de las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras se realizará directamente por las entidades gremiales que reúnan condiciones de representatividad nacional agropecuaria o pesquera y que hayan celebrado contrato especial con el Gobierno Nacional, además de la posibilidad de administrar los recursos a través de sociedades fiduciarias previo contrato especial con el Gobierno Nacional.

En cumplimiento a las normas referidas el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural suscribió el contrato 026 de 2004 con FEDEGAN, el cual tenía como objeto “la administración, recaudo e inversión de la Cuota parafiscal de Fomento Ganadero y Lechero” y cuyo plazo de ejecución venció el 31 de diciembre de 2015”. El contrato se liquidó de manera bilateral y en el acta consta que se dejaron salvedades por las partes.

Transcribe el Ministro el artículo 106 de la Ley 1753 de 2015 el cual regula la administración de las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras en los mismos términos del artículo 30 de la Ley 101 de 1993, pero incorpora tal disposición adicionalmente la administración temporal de dichas contribuciones por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en el evento que la entidad administradora no esté en condiciones de garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que deben regir la ejecución tales recursos.

Indica igualmente que: “El Decreto 2537 de 2015, por medio del cual se adiciona el Titulo 5 a la parte 10 del Libro 2 del Decreto 1071 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y Desarrollo Rural, relacionado con la asunción temporal de la administración de las contribuciones parafiscales, estableció en el artículo 2.10.5.1 las razones especiales para la asunción temporal de la administración de las contribuciones parafiscales por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, señalando las siguientes:

(…)

Cuando en el ejercicio contable del año anterior los pasivos sean superiores al patrimonio.

Cuando el Fondo sea o haya sido admitido en proceso de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006 y normas concordantes, así como las normas que la modifiquen, deroguen o sustituyan.

Cuando a la terminación del plazo de ejecución del contrato de administración respectivo, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural considere necesario evaluar la situación del administrador y del sector respectivo, para garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que deba regir la ejecución de la contribución parafiscal correspondiente.

Cuando el administrador se encuentre en situación de cesación de pagos o se haya ordenado en su contra embargos judiciales que afecten el cumplimiento del contrato de administración.

Cuando las directivas del administrador sean objeto de sanciones penales o administrativas por hechos relacionados con la administración del Fondo.

Cuando exista cartera en mora superior al 5% del recaudo, sin que se hayan iniciado los procesos ejecutivos de cobro .

Cuando se apliquen recursos del Fondo a actividades no previstas en los objetivos dispuestos para cada fondo en la normatividad que lo regula”.

Menciona que la Superintendencia de Sociedades, mediante Auto 400-010328 del 4 de agosto de 2015 admitió al Fondo Nacional del Ganado, administrado por la Federación Colombiana de Ganaderos, al proceso de reorganización regulado por la Ley 1116 de 2006 y las normas que la complementen o adicionen, manifestando que “Cabe anotar que conforme al artículo 9 de la Ley 1116 de 2006 el inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente”.

En la parte de antecedentes de dicho Auto se manifestó:

“2.2 Conforme al artículo 32 de la Ley 101 de 1993, el Fondo es un patrimonio autónomo con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y desarrolla su actividad a través de FEDEGAN.

(…)

2.5 El Fondo Nacional del Ganado es titular del 78.67% de las acciones suscritas de FRIOGAN S.A., inversión que se hizo en virtud de la autorización impartida por la Junta Directiva de FEDEGAN.

2.6 El Fondo es garante, en calidad de deudor solidario de varias obligaciones contraídas por su controlada, esto es, FRIOGAN S.A., cuyo valor aproximado es $46.593.045.947.

2.7 F....S. afronta una crisis que le impide atender sus obligaciones, situación que compromete directamente al Fondo Nacional del Ganado, como codeudor. (…)

2.8 La situación descrita genera una incapacidad de pago inminente, causal objetiva de reorganización, según lo previsto en la Ley 1116 de 2006.

3. Mediante escritos 2015-01-324720, 2015-01-325494 y 2015-01-327955, de 22 y 24 de julio de 2015, FEDEGAN aportó certificados de existencia y representación legal de Friogan S.A., el último de ellos de 24 de julio de 2015, en el cual consta la inscripción de la situación de control por parte del Fondo Nacional del Ganado, administrado por la federación Colombiana de Ganaderos (resaltado fuera del texto original)

En la parte de consideraciones del mencionado Auto se indicó:

“(…)

b. en el certificado de existencia y representación legal de F.S., consta la inscripción de control por parte del FNG, administrado por Fedegan S.A.

c. Conforme a los argumentos expuestos en la solicitud, el FNG es garante, en calidad de deudor solidario, de obligaciones contraídas por su controlada F.S., por $46.593.045.947 por concepto de capital.

d. El FNG registra en su pasivo, con corte a 31 de mayo de 2015, obligaciones propias que ascienden a $9.490.761.000, y además, como se vio, garantizó de manera solidaria obligaciones adquiridas por su controlada hoy en crisis, lo que ubica al FNG en riesgo inminente de ejecución por parte de los acreedores debido a su incapacidad de pago.

e. La situación descrita corresponde a la incapacidad de pago inminente a que se refiere la causal del numeral 2 del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, que surge como consecuencia de la responsabilidad que podría asumir el FNG por el incumplimiento actual de las obligaciones de F.S., de manera que si éste atendiera sus obligaciones, el FNG no estaría incurso en la causal de insolvencia. Por tanto, su situación de crisis está ligada de manera necesaria a la crisis de su controlada, por lo que la solución debe ser integral (resaltados fuera del texto original)”

“Así las cosas, se estableció la situación de control que ejercía el FNG, administrado por Fedegán, sobre F.S...P. lo demás, la intervención de Fedegan, a nombre del FNG, en la administración de F.S., se evidencia en la Actas de Asamblea General de Accionistas de Friogan S.A., la participación del FNG allí se realizaba por intermedio de los representantes de Fedegan”.

Manifiesta el Ministro que la Superintendencia de Sociedades, mediante Auto 400-010330 del 4 de agosto de 2015 admitió a la Sociedad Frigoríficos Ganaderos de Colombia S.A., F.S., al proceso de reorganización regulado por la Ley 1116 de 2006.

Señala igualmente el Ministro que “el tipo de inversiones y/o garantías a que se refieren los autos de la Superintendencia de Sociedades no se encuentran ajustados al espíritu de la parafiscalidad, ni tampoco se aviene al cumplimiento de los objetivos previstos para los recursos del FNG, de conformidad con los objetivos señalados en el artículo 4 de la Ley 89 de 1993, y es la primera vez, en la historia de los fondos parafiscales del sector agropecuario, pesquero y de desarrollo rural, que uno de esos fondos debe acudir a la reorganización empresarial”.

Continúa indicando en la consulta que :

“De conformidad con los artículos 106 de la Ley 1753 de 2015 y 2.10.5.1 del Decreto 1071 de 2015 , y ante el vencimiento del término del contrato suscrito con F., el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural justificó mediante acto administrativo la modalidad de selección de contratación directa para llevar a cabo la administración temporal de la contribución parafiscal de carne y leche.

Para garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que deben regir la contribución...

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