Sentencia nº 11001-03-15-000-2016-03561-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 15 de Febrero de 2018
| Fecha | 15 Febrero 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero p onente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación n úmero: 11001-03-15-000-2016-03561-01 (AC)
Actor: CONCESIÓN AUTOPISTA BOG OT Á GIRARDOT S.A. - EN REORGANIZACIÓN
Demandado: CONSEJO DE ESTAD O, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A
La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A. - en reorganización (CABG), contra la sentencia de 26 de julio de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado.
ANTECEDENTES
Solicitud
El representante legal de la Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A. - en reorganización (CABG), por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra de: (i) el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, autoridad judicial que conoció del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral radicado número 11001-03-26-000-2016-00038 y, (ii) el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores J.P.C.M., G.J.A.R. y G.G.B., que conoció del proceso arbitral convocado por la hoy peticionaria , contra el Instituto Nacional de Concesiones - INCO (Agencia Nacional de Infraestructura - ANI), relacionado con el Contrato de Concesión No. GG-040-2004.
Lo anterior, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado como consecuencia de las decisiones contenidas en: (i) el laudo arbitral de 13 de enero de 2016, mediante el cual se condenó a la CABG al pago de $22.750.576.634 por concepto del incremento en el valor de los predios cuyo avalúo dejó vencer el concesionario; (ii) la sentencia de 1° de agosto de 2016 que declaró infundado el recurso de anulación contra la mencionada decisión.
Hechos
La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:
La sociedad Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. y el entonces Instituto Nacional de Concesiones -INCO, (hoy Agencia Nacional de Infraestructura - ANI), suscribieron el contrato de Concesión No. GG-040-2004, con el objeto de ejecutar el proyecto vial Bosa-Granada-Girardot en el departamento de Cundinamarca en los siguientes términos:
“El otorgamiento al concesionario de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 del mismo año, realice por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de predios, la construcción de la obra y rehabilitación, la operación y mantenimiento de dichas obras, la financiación y la prestación de servicios y el uso de los bienes del propiedad del INCO dados en concesión, para la cabal ejecución del proyecto vial Bosa-Granada-Girardot, bajo el control y vigilancia del INCO y adelante los diseños para una ciclo ruta en el trayecto 2, en el trayecto 3, en el trayecto 6, en el trayecto 7 y el trayecto 10”.
Las partes acordaron que las divergencias con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato serían resueltas ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá (cláusula 60 del contrato).
El 22 de octubre de 2010, la CABG interpuso demanda arbitral, con el fin de resolver las controversias suscitadas entre las partes.
Como pretensiones se presentaron, entre otras:
“1. DECLARATIVAS DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
DECLARAR en interpretación de la cláusula 37.6 modificada por el otro sí N. 6 del Contrato de Concesión GG-040-2004, sobre quien recae el riesgo predial y de redes del servicio público del contrato.
PREDIOS
Con fundamento en la declaración 1 anterior, DETERMINAR económicamente el alcance del riesgo predial a cargo del INCO establecido en la matriz de riesgo de la licitación pública que dio origen al contrato de concesión N. GG-040-2004.
Determinar que el riesgo predial a cargo del concesionario se desbordó y se convirtió en un rie s go ilimitado.
Con fundamento en la primera declaración, DETERMINAR los alcances de las obligaciones económicas a cargo del Concesionario contempladas en la cláusula 61 del Contrato de Concesión N. GG-040-2004.
Determinar el incumplimiento grave del INCO en el pago de la suma de ocho mil doscientos millones de pesos ($8.200.000.000), adicionales a los nueve mil millones de pesos ($9.000.000.000) a los que está obligado asumir el concesionario en virtud de la cláusula 37.6 del contrato de concesión N. GG-040-2004.
(…)
GENERAL
Con fundamento en las declaraciones anteriores, DETERMINAR que el INCO ha incumplido sus obligaciones contenidas en el Contrato N. GG-040- 2004, en materia predial y de redes de servicio público y que, com o consecuencia de ello, no se han podido obtener los terrenos necesarios para la ejecución del proyecto vial objeto del contrato de concesión N. GG-040-2004 se ha afectado la ejecución de la programación
Declarar que como consecuencia de las declaraciones anteriores el INCO responsable de las afectaciones a la programación de obra del contrato de concesión N. GG-040-2004.
Declarar como consecuencia de las declaraciones anteriores la excepción de contrato no cumplido ” .
El Tribunal de Arbitramento se instaló el 23 de marzo de 2011.
El 13 de mayo de 2011 la parte convocada contestó la demanda y presentó demanda de reconvención, alegando el incumplimiento parcial del contrato por parte del concesionario.
Como pretensión planteó entre otras:
“Quinta principal. Que se declare que la Concesión Autopista Bogotá- Girardot S.A. incumplió con la obligación de la gestión predial para el proyecto vial Bogotá- Girardot de acuerdo con lo señalado en la cláusula 37 del contrato de concesión GG-040-2004, modificada a través de los otrosíes N 4, 6 y 17, generando un mayor valor en la adquisición de los predios afectos al mismo.
Sexta principal. Con base en la declaración anterior solicito que el H. Tribunal condene a pagar a la Concesión Autopista Bogotá- Girardot S.A. a título de daño emergente a favor de mi mandante las siguientes sumas:
(i) El incremento en el valor de los predios cuyo avaluó haya dejado vencer el concesionario y sobre los cuales se haya tenido que realizar nuevamente nuevos avalúos y la gestión para su negociación.
(ii) El incremento en el valor de los predios cuyo avalúo haya dejado vencer el concesionario frente al precio final de compra.
(iii) El incremento en el valor de los predios derivado de su gestión tardía en la adquisición de los mismos.
El Tribunal de Arbitral celebró primera audiencia de trámite el 10 de septiembre del 2012, la cual continúo el día 12 del mismo mes.
En el marco de esta diligencia se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, entre otras, la prueba pericial pedida en la demanda de reconvención, designando como perito a la firma C.&.F., a quien se le encargó pronunciarse sobre las diferencias surgidas con la financiación y adquisición de los predios necesarios para la construcción de las obras del proyecto vial contratado.
El dictamen fue presentado en julio de 2014 y en él se presentaron los siguientes:
“5.1.6. RESULTADOS
Sírvase establecer si ha habido algún incremento de valor sobre aquéllos predios cuyo avalúo comercial la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A., haya realizado y dejado vencer antes de lograr su adquisición.
En efecto si ha habido incremento en las unidades prediales cuyo avalúo comercial la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. realizó para la adquisición predial.
Lo anterior se deduce a partir de la comparación entre el valor del avalúo practicado inicialmente por parte de la Concesión, respecto del avalúo actual efectuado por el perito inmobiliario experto en cuestiones prediales designado por el Tribunal de Arbitramento, co mo s e muestra en las siguientes tablas en atención a las categorías previamente determinadas:
Si su respuesta es afirmativa, sírvase señalar en qué monto se ha presentado dicho incremento sobre el valor de estos predios hasta la fecha de su dictamen pericial.
El monto del incremento presentado sobre los predios cuyo avalúo comercial la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. haya realizado y dejado vencer antes de lograr su adquisición es el siguiente:
El monto del incremento de valor de aquellas unidades prediales no adquiridas aún para el desarrollo del proyecto vial es de CUARENTA MIL DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS COLOMBIANOS.
El incremento de valor de los inmuebles adquiridos para el proyecto vial con base en un avalúo vencido y al mismo valor de avalúo es de SESENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS COLOMBIANOS.
En el informe pericial se presentó la Tabla 3 denominada “Predios adquiridos con avalúo vencido por diferente valor”, en el que se incluyeron los siguientes datos:
El 5 de marzo de 2015 la apoderada CABG presentó objeción en contra del experticio rendido por C.&.F. por considerar que incurrió en error grave planteando los siguientes argumentos: (1) inconsistencias en el dictamen respecto del valor de la interventoría y respecto de la información solicitada por perito a la Concesión, con relación a los predios adquiridos por error; (2) utilización acomodaticia de términos que llevan a una conclusión equivocada respecto del término “adquirido”, la afirmación “como resultado de la ejecución de las obras de infraestructura vial”; (3) yerros debido al sistema utilizado para avalúos. (4) Presentación de análisis y conclusiones de otras disciplinas ajenas a la prueba y sus...
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