Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-04461-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 31 de Enero de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 705227449

Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-04461-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 31 de Enero de 2018

Fecha31 Enero 2018
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04461-01(4844-15)

Actor: AURA ROSA SALAMANCA SERRANO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: Decisión: Confirma Sentencia que negó pretensiones. -

Tema: Reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el tiempo en que estuvo retirado del servicio por implementación de la carrera administrativa.

Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 1º de julio de 2016, a efectos de decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la Sentencia de 7 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS.

A.R.S.S. apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OPER-GC 20137010000441 de 28 de enero de 2013, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación, negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por la actora, en el período comprendido entre el 6 de mayo de 2010 y el 2 de julio de 2012, con ocasión del retiro del servicio y posterior reincorporación al servicio; así mismo que se declare la nulidad de los Oficios 20137010001131 de 22 de febrero de 2013 y la Resolución No. 2-1497 del 3 de mayo de 2013, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho solicitó:

(i) El reconocimiento y pago de los salarios con sus reajustes, primas, bonificaciones, cesantías, vacaciones, intereses a las cesantías, sanción moratoria, aportes a seguridad social y demás emolumentos, por el periodo comprendido entre el 6 de mayo de 2010 y el 2 de julio de 2012; y (ii) Darcumplimiento a la sentencia en los términos del parágrafo último del artículo 187, artículos 188, 189, 192 y 195 del CPACA.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS:

La señora A.S.S., quien se desempeñaba en provisionalidad como Asistente Judicial IV de la Dirección Seccional de F.D. ante los Juzgados Penales Municipales de la ciudad de Tunja, fue retirada del servicio el 12 de marzo de 2010, por la implementación de la carrera administrativa en la entidad demandada.

No obstante, en cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, y ostentar la calidad de madre cabeza de familia, fue reincorporada el 3 de julio de 2012, mediante Resolución No. 00912 de 14 de junio de 2012, en el cargo de Asistente Judicial IV de la Unidad Nacional para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos.

En criterio de la parte demandante, con la expedición de la Resolución 0-912 de 14 de junio de 2012 la Fiscalía General de la Nación reconoció que erró al desvincularla de la entidad, dejando sin efectos la Resolución No. 0-0540 de 12 de marzo de 2010; sin embargo, al abstenerse de reconocerle y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculada, tuvo que elevar solicitud, la cual fue resuelta desfavorablemente por la entidad demandada.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

El demandante indicó que la Entidad demandada vulneró los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 48, 49, 53, 83, 89, 93, 94, 122,123, y 124 de la Constitución Política. En concordancia con los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 13, 14, 34, 40, 67, 74, 83, 86, 88, 103, 137, 138, 142, 152, 156, 157, 159, 161, 162, 163, 164, 166, 179 y 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; los Decretos 1848 de 1969, 3135 de 1998, 122 de 2008, 1716 de 2009; las Leyes 33 de 1985, 82 de 1993, 244 de 1995, 1232 de 2008, 1285 de 2009, 1395 de 2010; Resoluciones Nos. 0-0198 de 2005, 1181 de 2010, 0540 de 2010, 0-0912 de 2012 y 2-1497 de 2013 proferidas por la Fiscalía General de la Nación; y lo normado en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil.

Sostuvo que al momento de desvincularse del servicio cumplía las condiciones de madre cabeza de hogar y pre pensionada, lo cual la hacia merecedora de la aplicación del plan de protección social, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2 y 3 de la Ley 82 de 1993, y el desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional ha dado a este asunto en sentencia T-093 de 2009, T-925 de 2004.

También advirtió que el acto administrativo acusado está viciado de nulidad por falsa motivación, en tanto la entidad demandada no podía nombrar en período de prueba a quienes hacían parte del registro de elegibles de la convocatoria 006 de 2007, en cargos ocupados por personas que reunían las condiciones de padres cabeza de familia y/o estar próximas a pensionarse. En ese entendido, señala que no debe asumir las consecuencias del actuar incorrecto de la Administración, siendo necesario el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales, en virtud de las consideraciones expuestas en la SU-446 de 2011, donde la Corte Constitucional ordenó la vinculación de las personas bajo especial protección constitucional que laboraban en la Fiscalía General de la Nación, previo el nombramiento en propiedad de quienes habían superado el concurso.

Indica que al abstenerse la entidad de reconocer y pagar las acreencias laborales se produce un enriquecimiento ilícito en favor de la Fiscalía y un correlativo empobrecimiento para sí.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda como se observa a folios 123 a 131 del expediente, refiriéndose a los hechos y pretensiones de la demanda.

Destacó que la demandante no participó de las convocatorias para los cargos de Asistente de Fiscal I al IV, por lo tanto, no se encontraba en la lista de elegibles, dando lugar a la Resolución No. 0-0881 del 15 de abril de 2010, por medio de la cual se dieron por terminados unos nombramientos en provisionalidad y se efectuaron nombramientos en propiedad y otros en período de prueba.

Relata que la Corte Constitucional en la SU-446 de 2011 estableció que no existió vulneración de derecho alguno, en la medida que los nombrados en provisionalidad fueron reemplazados por quienes habían superado el concurso; solo se precisaron unas limitantes a la discrecionalidad de la Fiscalía General de la Nacional, esto es, la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa sobre (i) las madres y padres cabeza de familia; (ii) a quienes les faltaran tres (3) años o menos para cumplir los requisitos para obtener la pensión - a fecha 24 de noviembre de 2008 fecha de expedición del Acuerdo 007 de 2008 -; y las personas en situación de discapacidad.

De ese modo, adujo que eran ciertas las manifestaciones de la parte actora, en cuanto a que en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la SU-446 de 2011 se vinculó nuevamente a la demandante en el cargo del cual había sido desvinculada, en consideración a su condición de madre cabeza de hogar; no obstante, afirma que no se le adeuda a la actora ningún tipo de acreencia, habida cuenta que la orden fue de vinculación en provisionalidad y no su reintegro sin solución de continuidad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia de 7 de mayo de 2015, negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Luego del análisis de las consideraciones y ordenes dadas por la Corte Constitucional en la SU-917 de 2010, y estudiar las piezas probatorias arrimadas al expediente, concluyó que la entidad accionante fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación a través de Resolución 71 de 1 de julio de 1992, en el cargo de asistente judicial grado 7, con carácter provisional; dicho nombramiento se terminó automáticamente mediante Resolución 540 de 12 de marzo de 2012, con el fin de que el empleo fuese ocupado por una persona que integrara la lista de elegibles; y en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de unificación, se nombró nuevamente a la actora en el cargo de asiste de fiscal I, dada su condición de madre cabeza de familia, pero bajo el carácter de provisionalidad, en virtud de la Resolución 912 de 14 de junio de 2012, sin disponer el pago de los emolumentos no percibidos durante el lapso que estuvo retirada del servicio.

Advirtió que sin desconocer la condición de especial protección de la señora Aura Salamanca, lo cierto es que la Sentencia SU-446 de 2011 no ordenó el reintegro, situación administrativa que si da lugar al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; destacó que la Corte Constitucional consideró que las personas que habían superado las etapas del concurso de merito producto de la convocatoria 6 de 2007 contaban con un mejor derecho respecto de quienes ocupaban los cargos en provisionalidad, empero como una acción afirmativa ordenó que aquellos que estaban en situaciones especiales, se les efectuara nuevamente una designación en provisionalidad.

Agregó que la decisión de orden constitucional no invalidó los actos administrativos que dispusieron el retiro del servicio de los empleados en provisionalidad, como tampoco ordenó el pago de salarios y prestaciones, por lo que no se puede dar interpretación diferente.

RECURSO DE APELACIÓN

Dentro de la oportunidad legal, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la Sentencia de 7 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Expuso que le asiste...

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