Sentencia nº 13001-33-31-001-2002-01119-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 13 de Diciembre de 2017
| Fecha | 13 Diciembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente : JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 13001 - 33 - 31 - 001 - 2002 - 01119-01(21086)
Actor : CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. CORELCA S.A. E.S.P.
Demandado: MUNICIPIO DE TURBACO
FALLO
Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 19 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que dispuso:
“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.
…”
ANTECEDENTES
Hechos de la demanda
1.1. El 26 de junio de 2001, el Alcalde del Municipio de Turbaco emplazó a CORELCA S.A. E.S.P., para que presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio y complementarios correspondiente a los años 1995, 1996, 1997 y 1998, por ser sujeto pasivo del impuesto “por la prestación de servicios de STN, CONEXIÓN Y PEAJES de la subestación Ternera ubicada en el Municipio de Turbaco”. La sociedad dio respuesta al emplazamiento por no declarar.
2. El 4 de marzo de 2002, la Secretaria de Hacienda del Municipio de Turbaco Bolívar, informó a la sociedad que no era posible revocar el emplazamiento previo, por cuanto estaba obligada a presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, respecto de los ingresos generados por la Subestación Ternera, que se encuentra ubicada en predios que han pertenecido al Municipio de Turbaco.
3. El 2 de septiembre de 2002 el Alcalde del municipio de Turbaco-Bolívar, expidió la Resolución No. 230, mediante la cual declara una obligación a cargo de C. S.A. E.S.P. como “propietaria o poseedora del establecimiento de comercio denominado Subestación Ternera durante los periodos gravables 1996, 1997 y 1998”, por $576.119.682, valor que corresponde al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y sanciones, más los intereses moratorios, hasta la fecha que se produzca su pago, e informa que procede el recurso de reposición que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación..
Pretensiones
Las pretensiones de la demanda son las siguientes:
Que es nulo en su totalidad el Acto Administrativo No. 230 de fecha 2 de septiembre de 2002, expedido por el Alcalde Municipal de Turbaco - Bolívar, doctor L.G.C.M., por medio del cual procedió a liquidar de Aforo Impuesto de Industria y Comercio, avisos y tableros correspondiente a las vigencias fiscales de 1996, 1997 y 1998, por un valor total de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES, CIENTO DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($576.119.682.oo).
Que es nulo el acto Administrativo 230 por no ajustarse a lo establecido en el Estatuto Tributario, en el sentido de conceder cinco días para interponer recurso de reposición, cuando debió concederse dos (2) meses para conceder el recurso de Reconsideración, precluyendo términos que vulneran el derecho de defensa del administrado o presunto contribuyente.
Decretadas las nulidades anteriores se restablezca a mi mandante el derecho mediante los siguientes o similares pronunciamientos:
Que CORELCA no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Turbaco - Bolívar, en atención a la naturaleza eminentemente industrial de su actividad, la cual realiza en áreas distintas de la comprensión municipal de Turbaco; y a que no realiza actividad comercial en esa comprensión municipal y en atención a su condición de Empresa Generadora, que la conlleva a tener el régimen de Industria y Comercio señalado en el Artículo 7 de la Ley 56 de 1981.
Que conforme a todo lo anterior, el Municipio de Turbaco deberá restituir a mi representada, las sumas de dinero y sus correspondientes intereses que CORELCA llegase a pagar o que el Municipio recaude de ésta, por el mecanismo de jurisdicción coactiva con fundamento en la resolución y Actos presuntos acusados”.
Normas violadas y concepto de la violación
CORELCA S.A. E.S.P., citó como normas violadas tanto en la demanda como su adición los artículos 29 y 116 de la Constitución Política, 77 de la Ley 49 de 1990, 17 de la Ley 136 de 1938, 97 de la Ley 143 de 1994, 1 y 7 de la Ley 56 de 1981, 51 y 66 de la Ley 383 de 1997, 62 y 64 del Decreto 01 de 1984, la Ley 49 de 1987 y la Ordenanza 04 de 1970.
El concepto de la violación se resume de la siguiente forma:
3.1. Violación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990.
Se violó esa disposición por el municipio de Turbaco, al liquidar de aforo el impuesto de industria y comercio por los años 1996 a 1998, dado que el beneficiario de ese pago es la entidad territorial donde se encuentra la planta industrial.
La sociedad, en desarrollo de su actividad industrial, sólo posee dos plantas de generación de energía eléctrica en el corregimiento de Mingueo, municipio de Dibulla, Departamento de la Guajira y, nunca ha tenido plantas industriales de generación de energía eléctrica en jurisdicción del municipio de Turbaco (Bolívar), ni ha desarrollado actividad comercial alguna en esa municipalidad.
Pretende el municipio que además de pagar el tributo de industria y comercio establecido en la Ley 56 de 1981 en el municipio de Dibulla -Guajira, también lo haga en Turbaco, donde tuvo una Subestación cuya finalidad es transformar la energía producida por sus plantas generadoras y la entrega a las electrificadoras y nunca la comercialización dentro de esa jurisdicción.
3.2. Violación de los artículos 17 de la Ley 126 de 1938 y 97 de la Ley 143 de 1994.
El artículo 17 de la Ley 126 de 1938 prohíbe a los municipios gravar en cualquier forma las canalizaciones primarias y las redes de transmisión y distribución aérea o subterránea que atraviesen por su territorio, bienes de uso público o de particulares y en los cuales tengan interés la Nación, los departamentos y los municipios.
La Administración al expedir los actos demandados afectó intereses de la Nación, contraviniendo la citada disposición y de paso el artículo 97 de la Ley 143 de 1994.
3.3. Violación de los artículos 1 y 7 de la Ley 56 de 1981.
El artículo 7 de la Ley 56 de 1981 estableció un régimen especial para el impuesto de industria y comercio a cargo de las empresas propietarias de obras de generación de energía eléctrica, el hecho generador era la actividad de generación de energía eléctrica que incluye su transmisión y venta y, la base gravable serían los kilovatios instalados en la respectiva central generadora, la tarifa sería de $5.oo reajustables anualmente.
El fundamento de los actos demandados es el Régimen de Impuesto Municipal, que fue expedido con posterioridad a los periodos que se cobran, con ello se violó el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, el cual rige estas actividades, como lo asevera el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.
3.4. Violación del artículo 66 de la Ley 383 de 1997.
La citada norma ordena la aplicación del Estatuto Tributario al procedimiento administrativo de los municipios, no obstante, la Administración, en lugar de conceder el recurso de reconsideración a la liquidación oficial para cuya interposición hay 2 meses, se otorgaron 5 días para recurrir en reposición, en detrimento del derecho de defensa. Además, expidió un mandamiento de pago sin haber resuelto el recurso de reposición ordenado en el Acto Administrativo 230 de 2002 y, sin que se cumpliera con lo previsto en los artículos 715, 720 y 721 del Estatuto Tributario.
3.5. Violación del artículo 29 de la Constitución Política.
El ejecutivo municipal sólo puede proceder a la determinación, liquidación y cobro de dicho impuesto a partir de la vigencia del respectivo acuerdo, por tanto, mientras que el Concejo Municipal no cumpla con su deber de fijar el gravamen para las entidades generadoras y transmisoras de energía eléctrica no pueden liquidar ni cobrar dicho impuesto.
En el presente caso, uno de los fundamentos del acto demandado es el Estatuto de Rentas del municipio de Turbaco -Acuerdo Municipal 020 de 5 de octubre de 2001-, lo que significa que como el cobro del impuesto es por anualidades, su aplicación debía hacerse para los periodos del año 2002, en adelante, por lo que no se podía cobrar los impuestos por los años 1996, 1997 y 1998, es decir, no podía darle aplicación en forma retroactiva.
También se violó el debido proceso porque el acto de liquidación de aforo fue suscrito por el representante legal de ASECONTRI Y CIA LTDA, sin tener en cuenta que el proceso de cobro coactivo es indelegable.
3.6. Violación de la Ordenanza No. 04 de 1970.
El municipio grava con el impuesto de industria y comercio a C., tomando como base la transmisión de energía que pasa por la Subestación ubicada en Ternera, corregimiento que para 1996 a 1998, no pertenecía al municipio de Turbaco.
El municipio de Turbaco nació a la vida jurídica en forma independiente en mayo de 2000, por ello, no puede pretender cobrar los periodos 1996 a 1998, en forma retroactiva, además estos tributos fueron pagados al Distrito de Cartagena, por cuanto para ese momento el corregimiento de Ternera en donde se encuentra la subestación correspondía a la Jurisdicción del Distrito de Cartagena de Indias, de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza 04 de 1970.
Oposición
El Municipio de Turbaco compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:
C. es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del municipio de Turbaco, por los ingresos obtenidos en la Subestación Ternera, ya sea bajo la Ley 14 de 1983 o la Ley 56 de 1981.
La Subestación no puede considerarse aislada de la infraestructura de la sociedad, sino como parte integral, es básica para transformar la energía que vende,...
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