Sentencia nº 25000-23-42-000-2012-01126-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 30 de Noviembre de 2017
| Fecha | 30 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Radica ción número : 25000 - 23 - 42 - 000 - 2012 - 01126 - 01 ( 2773-14 )
Actor: H.G.S.S. .
Demandado : CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR) .
Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Ley 1437 de 2011).
Asunto: Determinar si es viable reconocer el reajuste de la asignación de retiro del actor con el incremento de la partida computable prima de actividad de que tratan los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 del 2007 .
Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del 29 de septiembre del 2017, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de febrero del 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor H.G.S.S. en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR.
ANTECEDENTES.
1.1. Pretensiones .
H.G.S.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 del 2011, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad del Oficio 1638 GAG SDP del 19 de enero del 2012, proferido por el Director General de CASUR, por el cual le fue negado el incremento del 16.5% sobre la partida básica por concepto de prima de actividad, conforme a lo establecido en el artículo 2º del Decreto 2863 del 2007.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación, reajuste y pago de su asignación de retiro con la inclusión del incremento de la prima de actividad a partir del 1º de julio del 2007 hasta que se produzca el reconocimiento, con los correspondientes intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar.
1.2. Hechos .
Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados por la parte demandante:
Indicó que mediante la Resolución 3433 del 14 de agosto de 1990, proferida por el Director General de CASUR, se le reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro en cuantía equivalente al 70% del sueldo básico de actividad para el grado, teniendo en cuenta para el efecto las partidas legalmente computables en las que se incluyó la prima de actividad en un porcentaje equivalente al 25%, efectiva a partir del 26 de marzo de 1990.
Manifestó que a través de petición del 26 de marzo del 2012, solicitó a CASUR “(…) se me REVISE el factor salarial prima de actividad y que como consecuencia seme reajuste y reliquide la pensión o asignación mensual de retiro, A partir de la vigencia del Decreto 2863 de 2007”, es decir, el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro de conformidad a lo establecido en el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, que señala:
“(…)
Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.
(…)”
Señaló que la anterior petición fue negada a través del Oficio 1638/ GAG SDP del 19 de enero del 2012, proferido por el Director General de CASUR, bajo el argumento que la partida por concepto de prima de actividad fue incrementada al 37.5% dentro de su asignación mensual de retiro, con retroactividad al 1º de julio del 2007, la cual le fue cancelada en la nómina de agosto del mismo año y de conformidad con el Decreto 2863 del 2007.
1.3. Normas vulneradas y concepto de violación .
Como disposiciones vulneradas, la parte demandante citó las siguientes:
Los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; y ; 2º y 4º del Decreto 2863 del 2007.
El concepto de violación, se explicó así:
Manifestó que le asiste el derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada y reajustada con la inclusión del incremento del 16.5% de la prima de actividad, pues de conformidad con el artículo 4º del Decreto 2863 del 2007 los miembros de la Fuerza Pública que la hubieren obtenido con anterioridad al 1º de julio del 2007, tendrán derecho a su reajuste en el mismo porcentaje en el que haya ajustado el del activo correspondiente, según los términos del artículo 2º del mismo, que dispone:
“(…)
Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).
(…)”
Sostuvo que CASUR negó la pretensión apoyándose en la tesis de la existencia de un régimen especial para la Fuerza Pública y adopta un tratamiento inequitativo, por cuanto no se ajusta a los principios fundamentales de igualdad, equidad y mínimos, dispuestos por el Sistema General de Seguridad Social.
Finalmente, agregó que en el presente asunto se debe tener en cuenta la norma más favorable y la que le genera la condición más beneficiosa, principios fundamentales del derecho del trabajo consagrados en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las normas, prevalece la más favorable al trabajador y deberá adoptarse en su integridad.
1.4. Contestación de la demanda.
CASUR dentro de la oportunidad legal para contestar la demanda, no efectuó manifestación alguna.
1.5. La sentencia de primera instancia .
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 20 de febrero del 2014 negó las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos.
Concluyó, después de hacer un extenso y detallado análisis de la partida computable prima de actividad de los miembros de la Policía Nacional y de la situación fáctica del demandante, que la entidad demandada actuó conforme a derecho, por cuanto dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2863 del 2007, incrementando la partida computable prima de actividad en un 50% a partir del 1º de julio de 2007, quedando en un 37.5%, razón por la cual CASUR no adeuda incremento alguno al señor H.G.S.S..
1.6. Del recurso de apelación .
La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia buscando su revocatoria para que en su lugar, se acceda a las pretensiones, para lo cual sostuvo que la entidad demandada a 1° de julio 2007 venía liquidando una prima de actividad en 25% y al entrar en vigencia del Decreto 2863 de dicha anualidad, su asignación de retiro en el factor de prima de actividad debe corresponder al 16.5% que es el 50% de lo que devengaba a la fecha un suboficial activo que era del 33%, lo que conlleva a que para dar aplicación al decreto en mención el porcentaje a cancelar a partir de la vigencia de la norma corresponde al 25% que venía devengando más el 16.5% para un total de 41.5% y no del 37.5%, que es el que viene siéndole reconocido al demandante.
1.7. Concepto del Ministerio Público.
Dentro de esta atapa procesal la representante del Ministerio Público guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES.
Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fija el siguiente:
2.1. Problema jurídico.
De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia en calidad de apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar si es viable reconocer al M.(.H.G.S.S. el reajuste de su asignación de retiro con el incremento de la partida computable prima de actividad de que tratan los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 del 2007, a partir del 1º de julio del mismo año.
Para dar solución a éste, se atenderá el siguiente estudio: i) de la asignación de retiro en la Fuerza Pública, ii) de la prima de actividad y iii) del caso en concreto.
I. De la asignación de retiro en la Fuerza Pública.
La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales.
Es por disposición de la misma Constitución Política que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la...
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