Sentencia nº 08001-23-33-000-2017-00873-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Octubre de 2017
| Fecha | 17 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 08001-23-33-000-2017-00873-01 (AC)
Actor : R.D.C.Á.G.
Demandado : DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTRO S
Decide la Sala la impugnación presentada por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social contra la sentencia del 14 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que resolvió amparar los derechos fundamentales al trabajo, la estabilidad laboral, la seguridad social y el mínimo vital de la señora R.d.C.Á.G..
EL ESCRITO DE TUTELA
Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante, así:
R.d.C.Á.G. interpuso acción de tutela contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (de ahora en adelante: DPS) y la Comisión Nacional del Servicio Civil (de ahora en adelante: CNSC), por la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, el mínimo vital, la igualdad, la estabilidad laboral reforzada y la vida digna, consagrados en la Constitución Política.
La accionante manifestó que en la actualidad tiene 57 años y 1.211 semanas cotizadas al régimen de pensión de ahorro individual. Igualmente, adquirió su estatus de pre pensionada el 28 de julio de 2016.
Señaló que se ha desempeñado en múltiples cargos del sector público, siendo el último de ellos el de profesional especializado código 2028 grado 14 en el DPS, en el cual se posesionó a través de la Resolución 0087 de 13 de febrero de 2012.
Expresó que la CNSC expidió el Acuerdo 524 de 13 de agosto de 2014 «Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Convocatoria No. 320 de 2014 - DPS.»
En vista de lo anterior, el 18 de septiembre de 2014 la demandante radicó un derecho de petición ante el DPS, solicitando que se le informara cuál sería el procedimiento para garantizar su permanencia en el empleo, habida cuenta de su estabilidad laboral reforzada por estar próxima a pensionarse.
Indicó que el DPS, mediante Oficio 20146400705321 de 23 de septiembre de 2014, dio traslado de dicho documento a la CNSC, quien a través del Oficio 2014ER27644 de 8 de octubre de dicha anualidad, señaló que «corresponde al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (…) proteger los derechos tanto del servidor público en estado de pre-pensión, así como del elegible (…).»
No obstante, el DPS mediante Resolución 00897 de 30 de marzo de 2017, dio por terminado su nombramiento en provisionalidad.
Pretensiones:
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene que:
«Primero.- Se tutelen mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y VIDA DIGNA.
Segundo.- Ordenar el reintegro de la suscrita al empleo que venía ocupando o una de igual categoría. Hasta cuando obtenga mi pensión, es decir, me encuentre incluida en nómina de pensionados.
Tercero.- Ordenar el pago y reconocimiento de las mesadas dejadas de pagar con ocasión a la desvinculación de la señora R.D.C.Á.G., desde el 30 de marzo de 2017 hasta cuando se produzca el reintegro.»
TRÁMITE PROCESAL
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el Auto de 10 de julio de 2017 dispuso admitir la presente acción constitucional y adicionalmente, vincular al proceso a la señora M.I.O.B., por ser quien entró a ocupar en propiedad el cargo que venía desempeñando la accionante. Así mismo, ordenó vincular a la administradora del Sistema General de Pensiones a la que estuviera afiliada la actora (Porvenir).
INFORME S RENDIDO S EN EL PROCESO
Martha Inés Ospino Barros
Quien fue elegida mediante concurso de méritos para ocupar el cargo que venía ocupando la accionante, solicitó su desvinculación, por cuanto considera que no ha incurrido en la vulneración de derechos fundamentales.
Comisión Nacional del Servicio Civil
Dicha entidad solicitó su desvinculación del proceso y la declaratoria de improcedencia de la presente acción, ya que frente a ella se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que aunque debe velar por el correcto funcionamiento del sistema de carrera, el presente asunto no es de su competencia.
Además, expresó respecto del concurso de méritos mencionado por la accionante, que el mismo se llevó a cabo con el pleno de los requisitos y garantías conforme a los parámetros establecidos en la convocatoria, permitiendo en todo caso, los términos de reclamación.
Finalmente, indicó que «el proceso de selección, actualmente en desarrollo, denominado Convocatoria No. 320 de 2014 DPS, no tiene relación alguna con el proceso que usted adelante respecto de la obtención de la pensión de jubilación, toda vez que tal y como lo señala la Ley 790 de 2002, el término para la protección especial cobijó a aquellos servidores a quienes les faltaran tres (3) años para optar a la pensión de jubilación, contados desde la promulgación de la Ley 790 de 2002, esto es, desde el 27 de diciembre de 2002 hasta el 26 de diciembre de 2005.»
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social
Solicitó negar las pretensiones alegadas, toda vez que la actora debió acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la constitucional, para discutir el presente asunto.
Frente a la provisión de cargos derivada del concurso de méritos llevado a cabo, señaló que «por mandato legal debe entregársele el cargo que ocupa en la actualidad la señora R.D.C.Á.G., a la persona que ganó en franca lid el concurso, en concordancia con derechos fundamentales como la igualdad y el debido proceso…», toda vez que los empleados en provisionalidad solo gozan de una estabilidad relativa y por ende, el retiro de la tutelante fue motivado.
Por otra parte, mencionó que mediante el Oficio 20146400287601 del 21 de abril de 2014, indagó ante la CNSC si «dentro de la Oferta Pública de Empleos de Carrera que sería reportada por la Entidad a la Comisión Nacional del Servicio Civil, debían ser incluidos los empleos que se encontraban provistos por servidores públicos nombrados en provisionalidad quienes estuvieran próximos a pensionarse, teniendo en cuenta el marco legal vigente», ante lo cual, la CNSC respondió que se debía remitir la información de todos los empleos vacantes de manera definitiva.
Por último, manifestó que ha adoptado acciones afirmativas en favor de la accionante, verbigracia, el haber provisto su cargo en última instancia, permitiéndole así, permanecer más tiempo en el mismo.
Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías - Porvenir
La entidad mencionada adujo que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la tutelante. Además, solicitó declarar la improcedencia de la presente acción, toda vez que la misma versa sobre el reconocimiento de un beneficio pensional y adicionalmente, no allegó prueba que demostrara la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA
Mediante la Sentencia de 14 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico concedió el amparo de los derechos al trabajo, la estabilidad laboral, la seguridad social y el mínimo vital y ordenó al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social vincular en provisionalidad y sin solución de continuidad a la demandante al cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 14 de la planta global de dicha entidad, no provisto mediante lista de elegibles o en uno de similares características, hasta tanto cumpliera los requisitos para obtener la pensión de vejez y fuera incluida en nómina de pensionados, sin que el nombramiento se haga en el cargo que venía ocupando, por estar ocupado por quien ganó el concurso de méritos, con fundamento en los siguientes argumentos:
El a quo adujo que del material probatorio allegado al plenario se desprendía palmariamente la calidad de pre pensionada de la accionante, toda vez que aunque al día de hoy solo cumple con el requisito de la edad (al contar con 58 años), dentro de los próximos tres años va a alcanzar el número mínimo de semanas cotizadas, estas son 1.150, teniendo en cuenta que en la actualidad cuenta con 996,25 semanas.
DE LA IMPUGNACIÓN
El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social impugnó la anterior providencia y solicitó denegar las pretensiones, al considerar que los empleados en provisionalidad solo gozan de una estabilidad laboral intermedia y que incluso en el caso de presentar alguna condición especial, como la de pre pensionado, deben ceder su plaza ante quien demuestra el mérito para ocuparla en propiedad, al tenor de lo expuesto en la Sentencia SU 446 de 2011.
Así mismo, indicó que en aras de favorecer a la accionante, contempló la posibilidad de ubicarla en un cargo vacante de igual categoría, sin que fuera posible, ante la ausencia del mismo en la planta de personal, pudiendo únicamente retrasar su desvinculación, al llenar dicha vacante en última instancia.
CONSIDERACIONES
Atendiendo a los argumentos expuestos en el recurso de alzada y a las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración, en el siguiente orden: (i) la competencia para decidir el recurso de amparo, (ii) la determinación del problema jurídico, (iii) procedencia de la acción de tutela, y (iv) el caso concreto.
Competencia.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula...
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