Sentencia nº 08001-23-31-000-2010-00612-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 22 de Febrero de 2018
| Fecha | 22 Febrero 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00612-01
Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS
Demandado: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Fallo de Segunda Instancia
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Atlántico que: i) declaró no probadas las excepciones propuestas y ii) negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
I.ANTECEDENTES
1. Demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, la sociedad La Previsora S.A. solicitó que se declarara la nulidad de:
i) La Resolución expedida por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico el 6 de julio de 2009 que declaró, entre otros, la responsabilidad civil de la entidad demandante.
ii) La Resolución expedida por Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico del 15 de octubre de 2009, que resolvió el recurso de reposición contra el “fallo” antes citado.
iii) La Resolución del 22 de enero de 2010 proferida por el Despacho del Contralor Departamental del Atlántico, que decidió el recurso de apelación contra la Resolución del 6 de julio de 2009.
iv) La Resolución del 1º de marzo de 2010 expedida por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico que modificó la resolución del 6 de julio de 2009 en el sentido de precisar el número de cedula de una de las personas que fue declarada responsable fiscalmente.
A título de restablecimiento del derecho pidió que: i) se declarara que La Previsora S.A. no es responsable “fiscalmente”; ii) se ordenara a la Contraloría Departamental del Atlántico reintegrar las sumas de dinero pagadas en razón del “fallo” de responsabilidad fiscal, valor que asciende al monto de $446.620.444 millones de pesos y iii) se liquiden los intereses moratorios y comerciales respectivos, si el pago no se efectúa en forma oportuna.
Del análisis de la demanda y demás elementos obrantes en el expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes:
1.1 En el año 2008, no se precisa fecha, la contraloría realizó auditoría a las instalaciones de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico -en adelante LOTANCO- en lo que respecta a la vigencia enero de 2006 a diciembre de 2007.
1.2 En la citada auditoría la contraloría encontró, entre otros, que el presupuesto de LOTANCO, en el citado periodo, había sido adicionado, en razón de los intereses moratorios que de las cuotas partes pensionales la Gobernación del departamento del Atlántico pagó a la referida empresa. En el mismo informe se concluyó, además, que
“El reconocimiento y pago de intereses moratorios a cargo de la Gobernación y cargo de la lotería en un monto de 5.820.000.269 millones de pesos no soporta una fundamentación de hecho o de derecho, toda vez que no existe evidencia física de que la gobernación hubiese estudiado, verificado, conciliado o aceptado en debida forma la cuenta de cobro presentada por la Lotería del Atlántico por este concepto.”
1.3 El 2 de julio de 2008, se inició procedimiento de responsabilidad fiscal contra, entre otros, los señores W.I. en su calidad de Gerente de LOTANCO y E.P., en su condición de S. de Hacienda de la Gobernación del Atlántico, por los hallazgos encontrados en la auditoría relacionados con el pago de intereses moratorios.
1.4 Mediante “fallo” de responsabilidad fiscal del 6 de julio de 2009, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico declaró la responsabilidad fiscal de los señores E.P.C. y W.I.U., en su calidad de servidores de la Gobernación del Atlántico.
En lo que atañe al caso concreto, se resalta que se declaró la responsabilidad del señor E.P.C., por haber reconocido y pagado de forma irregular, intereses moratorios sobre una cuenta de cobro relacionada con las “cuotas partes pensionales adeudadas antes de la Ley 1066 de 2006”, presentada por LOTANCO.
1.5 En la referida decisión se declaró, además, que la compañía La Previsora S.A. era tercera civilmente responsable, en virtud de la Póliza Global de Manejo Nº 1003494 de vigencia de 27 de octubre de 2006 hasta 27 de enero de 2007, cuyo valor asegurado era la suma de $496.244.938 millones de pesos.
1.6 I. con lo anterior, la apoderada de La Previsora S.A. presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, en los que alegaba que el daño encontrado por la contraloría no existía.
1.7 Mediante decisión del 15 de octubre de 2009, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico resolvió el recurso de reposición y confirmó en su integridad el “fallo” del 6 de julio de la referida anualidad.
1.8 El 22 de enero de 2010, el Despacho del Contralor Departamental del Atlántico resolvió el recurso de apelación presentado y confirmó, en todas sus partes, la decisión recurrida.
1.9 Mediante decisión del 1º de marzo de 2010, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico modificó el fallo del 6 de julio de 2009, por cuanto se incurrió en un error en la transcripción del número de identificación del señor E.P..
Para la compañía accionante, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, por cuanto desconocieron las normas en las que debía fundarse, específicamente los artículos 5º, 6º, 23 y 53 de la Ley 610 de 2000 y los artículos 2º, 6º, 29 ,83, y 123 de la Constitución.
En este sentido, argumentó que en el procedimiento fiscal no se estableció con certeza cuál fue el daño producido, ya que aquel se limitó a concluir que no “existía soporte legal para el reconocimiento de los intereses sobre las cuotas partes pensionales adeudadas antes de la Ley 1066 de 2006”, pese a que dicho reconocimiento, contrario a lo concluido por la demandada, tenía sustento tanto en la Circular Conjunta Nº 069 del 4 de noviembre de 2008 expedida por los ministerios de Protección Social y Hacienda, como en el Concepto Nº 732 proferido el 3 de octubre de 1995 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Para la sociedad accionante, el hecho que en la citada circular se haya autorizado el pago de intereses moratorios sobre las cuotas pensionales causadas antes de la Ley 1066 de 2006, impone concluir que el “hallazgo” que dio lugar al procedimiento fiscal, y por ende, a la afectación de la póliza Nº 1003494 es “totalmente falso y constituye una vía de hecho”, máxime cuando el pago del interés moratorio también estaba avalado por el artículo 9º de la Ley 68 de 1923.
Adicionalmente, indicó que el procedimiento es nulo, ya que solo hasta la decisión del 22 de enero de 2010 se tuvo el convencimiento que lo que se reprochaba era que el reconocimiento y pago de los intereses de la cuotas pensionales adeudadas a LOTANCO no tuviera respaldo legal, ya que antes de tal fecha lo que se imputaba era que el reconocimiento y pago había sido irregular; circunstancia que , a su juicio, evidencia que no existe certeza del hecho generador del daño, pues este se modificó a lo largo del trámite.
2. Admisión de la demanda
2.1 Mediante auto de 1º de septiembre de 2010, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Atlántico inadmitió la demanda. (Fl.105)
2.2 Hechas las correcciones pertinentes, por auto del 7 de octubre de 2010 el escrito introductorio se admitió y se ordenaron las notificaciones respectivas. (Fl. 182)
3. Contestaciones
3.1 Gobernación del Atlántico
Mediante memorial del 17 de febrero de 2011, la citada entidad territorial contestó la demanda y formuló la excepción de “inexistencia de la obligación en relación con el departamento”. Para sustentarla, explicó que de acuerdo a lo establecido en la Constitución y en la ley, lo relativo al procedimiento de responsabilidad fiscal de tal entidad territorial, concierne exclusivamente a la Contraloría Departamental del Atlántico la cual es, además, autónoma en la toma de sus decisiones.
3.2 Contraloría Departamental del Atlántico
En escrito del 21 de febrero de 2011 y a través de apoderada, la citada entidad contestó la demanda y señaló que no era cierto que el hallazgo que originó el procedimiento fiscal fuese falso, ya que la contraloría actuó con la certeza de la existencia de los hechos causantes del detrimento al patrimonio, en especial porque el reconocimiento y pago de los intereses moratorios se hizo sin cálculo actuarial o soporte legal alguno.
En este orden de ideas, explicó que en el procedimiento se escuchó al entonces S. de Hacienda de la Gobernación de Atlántico, el cual aseguró que el pago se había fundamentado en la Ley 1066 de 2006, el artículo 4º de la Ley 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969, el Decreto 2921 de 1948, la Ley 72 de 1942, el Decreto 304 de 1989 y el Decreto Departamental 389 de 2006.
No obstante, señaló que al revisar tales disposiciones se encontró que ninguna autorizaba al pago de intereses moratorios sobre cuotas pensionales causadas antes de la Ley 1066 de 2006, lo que permitía colegir que el pago que por ese concepto se realizó a favor de LOTANCO se hizo sin fundamento legal y, por ende, causando daño al erario del departamento.
Adujo que no era cierto que no se hubiese determinado el daño, pues en el procedimiento se precisó que aquel se materializó con la expedición de la Resolución Nº 0015 de 17 de febrero de 2006, que autorizó el...
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