Sentencia nº 25000-23-36-000-2017-01023-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Diciembre de 2017
| Fecha | 15 Diciembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01023-01(AC)
Actor: A.C.A.F.
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
La Sala decide la impugnación presentada por la señora A.C.A.F. en contra de la sentencia de 16 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó por improcedente la solicitud de amparo incoada en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA
La señora A.C.A.F. solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos y funciones públicas, y de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, los cuales estima le fueron vulnerados por la Nación - Fiscalía General de la Nación, por no haberla nombrado luego de haber realizado la actualización de la hoja de vida y la reclasificación en las lista de elegibles en las cuales se encuentra la accionante.
La solicitud de amparo se fundamenta en los siguientes hechos:
Refiere que participó en la convocatoria Nro. 011 - 2008, para el cargo de Secretario Administrativo I, Grupo 1, con 157 vacantes ofertadas, así como en la convocatoria 015 - 2008, para el cargo de Auxiliar II, Grupo 1, con 42 vacantes ofertadas, dentro del concurso de méritos adelantado por la Fiscalía General de la Nación.
Señala que pese a haber superado todas las etapas del concurso, y encontrarse en la lista de elegibles de la convocatoria 011 - 2008, fijada en el Acuerdo 0036 de 13 de julio de 2015, no ha sido nombrada en período de prueba como secretaria administrativa y tampoco como Auxiliar II a pesar de encontrarse en la lista de elegibles de la convocatoria 015.
Expresa que, mediante el Acuerdo 017 de 2017, la entidad accionada actualizó la hoja de vida en lo que respecta a la convocatoria Nro. 011 de 2008, en la cual quedó en el puesto 65, con un puntaje de 62.58 en la lista de elegibles; y por Acuerdo 018 de 2017, lo hizo en relación con la convocatoria Nro. 015, siendo reclasificada en el puesto 55 de la lista de elegibles, con un puntaje de 65.73.
Menciona que, en diversas ocasiones, ha solicitado a la Fiscalía General de la Nación información respecto a la demora en la realización de su nombramiento, y siempre le han contestado que la Fiscalía cuenta con un término de dos (2) años para realizar los respectivos nombramientos.
Indica que el Consejo de Estado ha resuelto numerosas controversias con igual situación fáctica y jurídica en contra de la Fiscalía General de la Nación, en las cuales ha amparado los derechos fundamentales de los accionantes.
II. PRETENSIONES
La accionante señala como pretensiones de la acción de tutela las siguientes:
“ PRIMERO. Que se restablezcan los derechos fundamentales A LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, ASI COMO A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U AMENAZADOS , de ANIETH CECILIA ARRIETA FERNÁNDEZ identificada con cedula de ciudadanía No. 56.068.319 de Maicao y se ordene de manera inmediata a FISCALIA GENERAL DE LA NACION, realizar el nombramiento en período de prueba y su posesión para uno de los siguientes empleos: SECRETARIO ADMINISTRATIVO I GRUPO 1 con 157 cargos ofertados y donde ocupo el puesto 65, CON 62.58 PUNTOS lo que me coloca como directa elegible y No 015 de 2008 denominado AUXILIAR II GRUPO 1 con 42 cargos ofertados y donde ocupo el puesto 55 CON 65.73 PUNTOS, en un término No superior a 48 horas, por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar de elegible directa para su nombramiento en período de prueba en el mismo.
SEGUNDO: Se ordene que si dentro de nombramientos que a la fecha ha realizado la FGN en el empleo de interés del accionante y que le preceden, no se han cubierto todas las vacantes del concurso denominadas Convocatoria Nº 011 - 2008: SECRETARIO ADMINISTRATIVO I GRUPO I con 157 cargos ofertados y donde ocupo el puesto 65, CON 62.58 PUNTOS y No 011-2008 denominado AUXILIAR II GRUPO 1 con 42 cargos ofertados y donde ocupo el puesto 55 CON 65.73 PUNTOS .
TERCERO: ORDENAR A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y A SU COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA deberá rendirse un informe escrito a este Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo”
III. TRÁMITE DE LA TUTELA
Mediante auto de 9 de junio de 2017, el Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, admitió la acción incoada por la señora A.C.A.F. en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y ordenó notificar esta decisión a la autoridad judicial accionada, a fin de que contestaran la solicitud de amparo y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas.
IV. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS
IV. 1 . Intervención de la Fiscalía General de la Nación
La Jefe del Departamento de Defensa Jurídica de la Fiscalía General de la Nación solicitó negar las pretensiones consagradas en el escrito de tutela, al considerar que no se ha vulnerado ni amenazado ningún derecho fundamental de la señora A.C.A.F..
Señaló que respecto a la convocatoria Nro. 011 de 2008 Grupo 1, se han efectuado 140 nombramientos en período de prueba de las 157 plazas ofertadas, precisando que 42 se han posesionado, 71 no han aceptado y 27 posesiones se encuentran en trámite, e indicó que dentro de estos 140 nombramientos no se realizó el de la accionante, porque la reclasificación que se le efectuó, por parte de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, fue posterior a la expedición de los nombramientos.
Respecto a la convocatoria Nro. 015 - 2008, Grupo 1, expresó que a la fecha se han realizado 40 nombramientos en período de prueba de las 42 plazas ofertadas, de los cuales se han posesionado 15 personas, 7 no han aceptado y 18 se encuentran en trámite.
Advirtió que el nombramiento de la señora A.C.A.F. no se ha producido en virtud de que se debe respetar el orden de elegibilidad de las personas que la anteceden.
Considera que en virtud de la complejidad del proceso administrativo, el cual implica la desvinculación de funcionarios que se encuentran en provisionalidad, se debe verificar que no se afecten los derechos de los sujetos de especial protección, por lo que proceder de forma inmediata al nombramiento de la accionante resulta materialmente imposible.
Señala que, de acuerdo a la normatividad aplicable al concurso de 2008, la entidad cuenta con un término de dos (2) años para efectuar los nombramientos en cada convocatoria, por lo que el período de vigencia del registro de elegibles expira el 13 de julio de 2017.
Manifiesta que al momento de la contestación de la acción de amparo, la Fiscalía General de la Nación se encontraba adelantando la actualización de la lista de elegibles de todas las convocatorias ofertadas en el concurso de 2008.
Argumenta que respecto de la convocatoria Nro. 011 - 2008, los nombramientos que hasta la fecha se han efectuado fueron previos a su reclasificación, por tanto, debe esperar a que se surta nuevamente la provisión de las plazas ofertadas, en estricto orden de elegibilidad, respetando el derecho de igualdad de quienes la anteceden en la lista.
V. EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia proferida el 16 de junio de 2017, resolvió negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora A.C.A.F., al considerar que la acción de amparo no cumple con el requisito de subsidiaridad, en tanto la accionante cuenta con la acción de cumplimiento para exigir que se dé continuación al procedimiento correspondiente al nombramiento en período de prueba.
VI. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
La señora A.C.A.F., solicita se revoque el fallo de 16 de junio de 2017 y, en su lugar, se amparen sus derechos fundamentales.
Argumenta que la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para la defensa de sus derechos fundamentales, en virtud de que acudir a los mecanismos ordinarios demanda más tiempo para la resolución de la controversia planteada. Añade que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han considerado que la acción de tutela es procedente en estos casos, de allí que existen numerosas sentencias en contra de la Fiscalía General de la Nación, en las cuales se ha concedido el amparo solicitado.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA
VII .1 . Competencia
Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora A.C.A.F. en contra de la sentencia de 16 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991.
VII.2. Problema Jurídico
Corresponde establecer a la Sala si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales a la señora A.C.A.F. al no efectuar su nombramiento, en período de prueba, en alguno de los cargos que hacían parte de las convocatorias 011 y 015 de 2008, en los cuales fue incluida en la lista de elegibles.
Con el fin de resolver este problema jurídico se harán previamente algunos planteamientos respecto de la procedencia de la acción de tutela en el concurso de méritos; para proceder a ii) resolver el caso concreto.
VII.3. Procedencia de la acción de tutela en casos de concursos de méritos
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