Sentencia nº 20001-23-39-000-2017-00499-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 8 de Marzo de 2018
| Fecha | 08 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., ocho (8) de dos marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 20001-23-39-000-2017-00499-01 (ACU)
Actor : J.J.C.N.
Demandado : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de noviembre veintinueve (29) de 2017 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó la acción de cumplimiento.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
En nombre propio y en ejercicio de la acción de cumplimiento desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor J.J.C.N. presentó demanda contra la Procuraduría General de la Nación en la que formuló las siguientes pretensiones:
“PRIMERA: Se declare judicialmente que la Procuraduría General de la Nación […] ha incumplido con lo dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000, especialmente su art. 216, así como lo dispuesto en el artículo 20 de la Resolución No. 332 de 2015, al constituirse renuente a efectuar los nombramientos en periodo de prueba por mérito respecto de las 39 vacantes que no fueron aceptadas por los designados, con los integrantes que siguen en orden en la lista de elegibles.
SEGUNDA: Se ordene de manera inmediata a la Procuraduría General de la Nación, a nombrar en periodo de prueba, en estricto orden de mérito, y teniendo en cuenta las sedes de preferencia señaladas por los aspirantes que superamos el concurso de méritos en el orden […] señalado en la referida lista, en las vacantes que existan para el cargo de Sustanciador Técnico 4SU-11”.
2. Hechos
En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:
El actor señaló que mediante Resolución 332 de 2015, el procurador general de la Nación convocó a concurso de méritos público y abierto para la provisión definitiva de 739 cargos, entre los cuales fue incluido el sustanciador técnico 4SU-11.
Añadió que en desarrollo del proceso fue dictada la Resolución 113 de abril siete (7) de 2017 a través de la cual fue expedida la lista de elegibles para el cargo, en la cual el actor ocupó el puesto 196 y el organismo tenía 178 vacantes.
Reveló que en cumplimiento de una acción de tutela, la Procuraduría General realizó los nombramientos en periodo de prueba a los primeros 178 integrantes de la lista en los meses de mayo y junio de 2017.
Indicó que ante el injustificado retardo en la nueva conformación de la lista y los nombramientos en los cargos no aceptados, en varias ciudades del país fueron presentadas peticiones y tutelas para que la oficina de selección y carrera informara si todavía existían vacantes disponibles.
Agregó que en cumplimiento de un fallo de tutela, esa dependencia contestó a uno de los integrantes de la lista que había treinta y nueve (39) vacantes para el cargo, pues treinta y ocho (38) de los designados no aceptaron y uno más no compareció a posesionarse pese a haber aceptado.
Advirtió que a pesar de lo anterior, la Procuraduría General no ha hecho los nombramientos en periodo de prueba en el orden de la lista, por lo cual obvió lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 según el cual la provisión de empleos objeto de convocatoria será efectuada con quien ocupe el primer puesto de la lista y en estricto orden descendente.
Concluyó que al ocupar el puesto 196 de la lista de elegibles y ante la existencia de 39 vacantes para el cargo, tiene la expectativa legítima de ser nombrado en periodo de prueba en alguna de aquellas vacantes.
3. Razones del posible incumplimiento
El actor estimó que los artículos 216 del Decreto Ley 262 de 2000 y veinte (20) de la Resolución 332 de 2015 están siendo incumplidos porque la Procuraduría General no ha realizado los nombramientos en el cargo de sustanciador técnico 4SU-11 con base en la lista de elegibles integrada dentro del respectivo concurso de méritos.
4. Trámite de la solicitud en primera instancia
Mediante auto de octubre veinticinco (25) de 2017, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda y ordenó notificar al procurador general (f. 40).
5. Contestación de la demanda
La contestación fue presentada extemporáneamente por la apoderada de la Procuraduría General.
6. Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Cesar advirtió que a partir de las distintas pruebas que obran en el expediente no está demostrado el incumplimiento de la norma ni del acto invocados por el actor en la demanda.
Subrayó que la Procuraduría General ya efectuó el nombramiento de quienes estaban en los primeros 178 lugares de la lista de elegibles para el cargo de sustanciador 4SU-11.
Estimó que el hecho de que treinta (39) personas no hayan tomado posesión del cargo y que este factor lleve a la recomposición de la lista no implica el incumplimiento alegado, pues la misma no dispuso nada sobre el particular, no tiene un imperativo temporal para los nombramientos y está vigente por dos (2) años de los cuales solo han transcurrido siete (7) meses.
Agregó que no puede pasar por alto que la fecha de recomposición de la lista de elegibles, como lo expuso la entidad, depende de la aprobación de las prórrogas para posesión de los cargos aceptados y de algunas decisiones judiciales que reconocieron derechos a funcionarios con estabilidad laboral reforzada.
Precisó que el organismo está consolidando la información sobre la situación administrativa de quienes fueron nombrados, que incluye las declinaciones, no aceptaciones y no posesiones, para efectos de la recomposición de la lista de elegibles.
En consecuencia, negó la acción de cumplimiento.
7. La impugnación
El demandante consideró que el Tribunal Administrativo hizo una interpretación exegética y rígida del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, por cuanto obvió el sentido integral que no es otro que emplear la lista de elegibles para las vacantes existentes durante su vigencia.
Explicó que el deber de la entidad era proceder a nombrar a aquellos que siguen en la lista y destacó que no existe excusa válida para que se abstenga de proveer las vacantes con quienes la integran para el cargo.
Cuestionó que la contestación de la demanda haya sido tenida en cuenta a pesar de haber sido presentada extemporáneamente, resaltó que no está demostrado que la Procuraduría General esté en proceso de reconformación de la lista de elegibles y destacó que dicho procedimiento no está contemplado en el Decreto Ley 262 de 2000 para el ingreso de funcionarios y servidores a la entidad.
Explicó que en el expediente tampoco están probadas las actuaciones que el organismo adelanta para proceder a los nombramientos de los integrantes de la lista, cuyo vencimiento está siendo promovido con base en trámites sin cronograma fijo y sin carácter público.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en sentencia de noviembre veintinueve (29) de 2017, a través de la cual negó la acción.
3. Generalidades de la acción de cumplimiento
La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.
Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.
De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.
4. La constitución de la renuencia
En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (N. fuera del texto).
Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba