Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-02706-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 22 de Febrero de 2018
| Fecha | 22 Febrero 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02706-01 (AC)
Actor: J.A.B.S.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C
OBJETO DE LA DECISION
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, adoptada el 29 de noviembre de 2017, mediante la cual se negó el amparo solicitado.
ANTECEDENTES
1. Solicitud de amparo
1.1 Por medio escrito radicado el 12 de octubre de 2017, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor J.A.B.S., actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, con el fin de obtener la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a los principios de oscilación y favorabilidad en materia laboral.
1.2 Las citadas garantías y principios los consideró vulnerados por la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia del 16 de agosto de 2017, correspondiente a la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL, con radicado No. 11001-33-35-017-2015-00327-01, que confirmó la providencia del 25 de octubre de 2016 proferida por el Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones.
1.3 A título de amparo constitucional, solicitó que se le tutelaran los derechos fundamentales invocados, así como:
“Con fundamento en los hechos relacionados y teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, vulneró los derechos fundamentales de mi representado, por configurarse VIA DE HECHO, que transgrede el derecho al DEBIDO PROCESO, constituido por el principio de igualdad, Principio (sic) de Oscilación (sic) y el principio universal de favorabilidad laboral, por incurrir en VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, solicito respetuosamente a los Señores Magistrados de tutela, dejar sin efecto la providencia proferida Tribunal (sic) Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, con fecha 16 de agosto de 2017”
2. Hechos probados y/o admitidos
La Sala advierte como relevantes para la decisión que se adopta en la presente providencia, los siguientes hechos probados ello de conformidad con los documentos aportados al expediente:
2.1. Mediante Oficio No. 211 - Certificado CREMIL 1009289 -Consecutivo 2014-79568 del 15 de octubre de 2014 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó al señor J.A.B.S. el reajuste de su asignación de retiro, por concepto de variación del porcentaje de la prima de actividad.
2.2. El señor J.A.B.S. interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo antes mencionado, con el fin de que su asignación de retiro fuera reajustada teniendo en cuenta que la prima de actividad debía ser incrementada en un 36.5%, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007.
2.3. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que en sentencia del 25 de octubre de 2016 negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que al actor, mediante Resolución No. 1857 del 17 de octubre de 1990 le fue reconocida la asignación de retiro en cuantía del 58% del sueldo básico, a partir del 28 de mayo de 1990, en la cual se incluyó un 20% como prima de actividad.
Puso de presente que la prima de actividad se devenga por estar ejerciendo el cargo, sin embargo, una vez se hace uso del retiro los porcentajes que se toman son los previstos en las normas aplicables al momento del retiro.
Así las cosas, explicó que el principio de oscilación previsto para los miembros de la Fuerza Pública se encuentra relacionado con el reajuste anual que se efectúa al personal en actividad por parte del Gobierno Nacional, más no a las primas o demás asignaciones que se reconozcan a dichos funcionarios, como tampoco implica una equiparación matemática entre lo que reciben los miembros activos del servicio y aquel que ya se encuentra retirado.
Frente al reajuste de la prima de actividad dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, el juez advirtió que el artículo 2º modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007, por medio del cual se fijó el sueldo básico del personal en actividad, incrementado a partir del 1º de julio de 2007 al porcentaje reconocido de la prima de actividad previsto en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 en el que se fijaba el porcentaje de reconocimiento de dicha prestación para O. y S. de las Fuerzas Militares.
Sin embargo, la autoridad judicial puso de presente que en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 se extendió la aplicabilidad retroactiva de dicho incremento a los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez obtenida antes del 1º de julio de 2007.
Teniendo en cuenta lo anterior, afirmó que el principio de oscilación “en los términos precisos consignados en el artículo 4º ibídem, fue más allá y trasladó el citado incremento a las asignaciones de retiro y pensión obtenidas antes del 1º de julio de 2007, introduciendo una retroactividad normativa, la cual no tiene el alcance dado por el demandante, ya que lo que dispone es que al personal con asignación de retiro o pensión obtenida `antes del 1º de julio de 2007', su prima de actividad como factor salarial computable a la base liquidatoria se `ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2º' esto es, el 50% aplicado lógicamente, sobre el porcentaje reconocido con base en las disposiciones legales vigentes al momento del retiro.”
Así las cosas, manifestó que el aumento porcentual de las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad al 21 de julio de 2007, se hace de conformidad con la siguiente tabla:
Rango por Años de Servicios
% liquidado
INCREMETO Decreto 2863/2007
Porcentaje Reajustado a partir de Julio 01 de 2007
%
puntos
Con menos de 15 años
15%
50%
7.5%
22.5%
Entre 15 a 19 años
20%
50%
10%
30%
Entre 20 hasta 24 años
25%
50%
12.5%
37.5%
Entre 25 a 24 años
30%
50%
15.0%
45.0%
Con 30 años o más
33%
50%
16.5%
49.5%
Para el caso en concreto, tuvo en cuentas que la CREMIL en cumplimiento del Decreto 2863 de 2007, le aumentó al actor la prima de actividad con retroactividad al 1º de julio de 2007 del 20% al 30%, incremento porcentual que encontró ajustado a las previsiones de la citada norma.
2.4. Inconforme con la decisión anterior, el actor presentó recurso de apelación del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C”, autoridad judicial que en sentencia del 14 de agosto de 2017 confirmó la decisión de primera instancia.
Como sustento de su decisión realizó un recuento normativo sobre los incrementos reconocidos a las asignaciones de retiro y la prima de actividad, frente a lo cual concluyó que aquella se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que posteriormente se convirtió en partida computable de las asignaciones de retiro, de acuerdo al porcentaje establecido para los años que el interesado estuvo en servicio activo.
Igualmente, señaló que “la norma reformatoria del Decreto 1515 de 2007, que incrementó los porcentajes de prima de actividad reconocidos en el Decreto 1211 de 1990, o sus anteriores, lo que esencialmente dice es que se incrementará el 50% del porcentaje computado en la asignación de retiro, nada dice de incrementar esa prestación en el mismo porcentaje ordenado a los sueldos y partidas de los miembros del servicio activo…”
Para el caso en concreto, observó que la CREMIL “le incluyó un 20% por el factor prima de actividad en la asignación de retiro, entonces el 50% de esa partida computable, que tenía reconocida en la asignación de retiro del 25%, debía reajustarse en un 10% que corresponde al 50% de ese 20%, como en efecto fue acatado por la entidad demandada.”
Finalmente, puso de presente que mediante Resolución No. 01857 del 17 de octubre de 1990 la CREMIL le reconoció al actor asignación de retiro, en la que se incluyó la prima de actividad, en un 20%, a partir del 28 de mayo de 1990, por lo que era claro que su derecho pensional se configuró con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007, por lo que no le es aplicable el artículo 2º.
De lo anterior infirió que, la norma legal aplicable es el Decreto 095 de 1989, el cual estableció la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro para los suboficiales en un 20%, cuando tengan más de 15 y menos de 20 años de servicio, como es el caso del actor.
En consecuencia, concluyó que la entidad accionada no le adeuda ninguna cantidad al actor, pues de la estricta aplicación del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 su prima de actividad fue incrementada en un 50%, es decir, hasta alcanzar el 30% que actualmente devenga.
3. Fundamentos de la vulneración
3.1. Como fundamento de la solicitud, indicó que la autoridad judicial accionada vulneró los principios de igualdad y oscilación, éste último establecido en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007.
En relación con el principio de igualdad, expresó que se debía realizar un test, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-141 de 2013. Igualmente, puso de presente lo establecido por...
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