Sentencia nº 85001-23-33-000-2017-00019-03 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 22 de Marzo de 2018
| Fecha | 22 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00019-03
Actor : C.O.Z. y otros
Demandado: C.F. MORALES (PERSONERO MUNICIPAL DE YOPAL, CASANARE 2016-2020)
Asunto: Fallo electoral de segunda instancia
Luego de que el proyecto presentado por la Consejera de Estado doctora R.A.O. no obtuviera la mayoría necesaria para su aprobación , procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el Concejo Municipal de Yopal y el demandado contra el fallo de 6 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare.
ANTECEDENTES
I.- LAS DEMANDAS
1.1.- Resulta pertinente señalar que en este caso se presentaron dos demandas de nulidad contra el acto de elección del señor C.F.M. como P.M. de Yopal, C. periodo 2016-2020, las que fueron objeto de acumulación por el a quo, según consta a folio 163.
1.2.- La pretensión de las demandas acumuladas
Los demandantes solicitaron la nulidad del Acta 250 de 30 de diciembre de 2016 del Concejo Municipal de Yopal en la que consta la elección del señor C.F. MORALES como P. de ese municipio.
1.2.- Soporte fáctico
Como fundamentos fácticos, en síntesis, las demandas plantearon los siguientes:
El 8 de noviembre de 2016 el Concejo Municipal de Yopal profirió la Resolución No. 133 “…por medio de la cual se convoca y reglamenta el Concurso Público de Méritos para la elección de Personero (a) del Municipio de Yopal - Casanare, para el tiempo legal restante correspondiente al periodo 2016-2020”.
Para tal efecto, el concejo municipal contrató como operador de la convocatoria a la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano “UNITRÓPICO”.
Sostuvieron que el 2 de diciembre de 2016 los inscritos fueron citados a la realización de la prueba de conocimientos y de competencias para el 4 del mismo mes y año.
Indicaron que se presentaron a la fecha y hora en la que fueron citados pero que advirtieron que “…no hubo control de entrada, la hora de inicio no fue cabalmente respetada, no se solicitó documento de identificación a la entrada del salón, se permitió la entrada de bolsos, celulares y demás aparatos electrónicos”.
Destacaron que “UNITRÓPICO” no contrató “…con ninguna empresa la cadena de custodia del material del examen…”.
Afirmaron que a la entrada del salón, donde se realizaría la prueba, se llamó a lista y se entregó el cuadernillo, que al llamado del señor C.F.M. “…se entonó en voz alta el estribillo ¡ese es, ese es!” y luego se les entregó el cuestionario.
Los participantes indagaron, antes de iniciar la prueba, quiénes ejercerían la vigilancia de la prueba y garantizarían la cadena de custodia, ante lo cual la propia R.J.F.M., Jefe de la Oficina Jurídica de “UNITRÓPICO” contestó que ella y el rector respondían por la cadena de custodia de las pruebas.
Señalaron que también hizo presencia L.A.R.A., quien dijo ser abogado de una veeduría, “…solicitando le permitieran tomar fotos a cada hoja de respuestas, recomendando que cada uno le impusiera su huella dactilar y su firma a dicha hoja y que así se garantizaría la transparencia del concurso”.
Destacaron que la concursante D.P.R. , devolvió el cuadernillo porque consideraba que “…el ganador del concurso ya se conocía”.
Manifestaron que dejaron constancia en un acta que también suscribió quien se identificó como veedor. Precisaron, que el mismo 4 de diciembre de 2016, sin hacer parte del cronograma de la convocatoria, se reunieron el Rector de “UNITRÓPICO”, el veedor L.A.R.A. y el Presidente del Concejo Municipal de Yopal “…levantando otra acta y dándole continuidad al concurso…”. Lo que devino en la modificación del cronograma, según consta en la Resolución No. 155-2016 del 5 del mismo mes y año.
Dicha modificación conllevó la fijación de una nueva prueba de conocimientos, para el 12 de diciembre de 2016, a la cual podía asistir el total de los inscritos, incluso quienes no acudieron el 4 de diciembre del mismo año.
El 12 de diciembre durante la prueba de conocimiento, dos participantes objetaron “varias preguntas por estar mal formuladas (…) las que supuestamente fueron excluidas de la valoración final”.
Concluyeron que “…el único concursante que había aprobado” la prueba fue el demandado y solo con él “…se pasó a surtir las siguientes etapas…”.
Finalmente, el 30 de diciembre de 2016 el Concejo Municipal de Yopal eligió como personero de esa municipalidad al señor C.F.M. .
1.3.- Normas violadas y concepto de la violación
Los demandantes citaron como normas infringidas los artículos: 3º, 34, 37, 38, 42, 44, 65, 275 y 281 de la Ley 1437 de 2011; la Resolución 133 de 2016 ; 2º de la Ley 909 de 2004, 35 de la Ley 136 de 1994, el Decreto 2485 de 2014; 14 y 80 del Acuerdo Municipal No. 03 de 2009; y 2º, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 40.7, 83 y 209 de la Constitución Política
Propuso como vicios en que incurre el acto de elección demandado:
Infracción de normas en que debía fundarse y falsa motivación
Los demandantes transcribieron el artículo 15º inciso 3º de la Resolución 133 de 2016, para afirmar que el trámite adelantado para la elección del personero de Yopal deviene ilegal porque ante la no presentación de las pruebas de conocimiento y de competencias laborales lo procedente era “dar por terminado el concurso (sic) declarándolo desierto como lo indica el Departamento de la Función Pública en el concepto …”.
En en 551 de 2015o nto de la Funcipde la Funciptencias laborales lo procedente era F.M. " este mismo sentido, destacó que la Resolución No. 133 de 2016 “…en ninguna de sus partes tiene previsto el hecho que si ninguno de los concursantes no asistía a las pruebas de conocimiento y competencias laborales, se adoptaría el procedimiento de que mediante otra resolución se daría una nueva oportunidad a cualquiera de los inicialmente admitidos, se hubieran presentado o no, en la primigenia fecha…”.
Así las cosas, el procedimiento adoptado en sede administrativa resulta vulneratorio del derecho al debido proceso porque “…quienes asistieron y devolvieron el cuadernillo aspiraban a que se produjera la consecuencia jurídica prevista en la misma R-133-2016, que no era otra que la exclusión de todos los concursantes y por ocurrir ese extraordinario hecho, forzosamente debió darse por desierta y proceder a terminarla tal y como fue planteado incluso por el concejal C.P.G. y como le consta a los concejales demandantes”.
Indicaron que la expedición de la Resolución No. 155 de 2016 está viciada de falta de competencia , por considerar que era un acto que debió dictar el pleno del Concejo Municipal y no solamente su presidente. Además, padece de expedición irregular porque modifica el cronograma inicial, sin el debido fundamento legal, al reprogramar la realización de las pruebas de conocimientos y competencias laborales “…argumentando la imposibilidad de haberlas realizado lo cual es cierto, pero no por una fuerza mayor o un caso fortuito, sino derivada de la libre voluntad de no presentarlas por parte de cada uno…”.
Sumado a lo anterior, resaltaron que la Resolución No. 155 de 2016 es “…producto de la improvisación, de la realización de una reunión no oficial, ni contemplada en aquella (…) y por fuera de lo reglado en la R-133-2016”.
Indicaron que el trámite eleccionario adelantado incurrió en vulneración del derecho de audiencia y de defensa, porque la Resolución 155 de 2016 no fijó un término para resolver peticiones diferentes al cuestionamiento de las pruebas de conocimientos, hoja de vida y puntaje de la entrevista, y las que se presentaron se atendieron en las oportunidades que la ley dispone para el trámite de las peticiones radicadas en ejercicio del derecho de petición.
En lo referente a la falsa motivación cuestionaron la actuación del señor L.A.R.A. en su calidad de veedor, primero, por no ser “autoridad administrativa”, segundo, porque “ha sido o es catedrático de UNITRÓPICO” y, tercero, porque de aceptar su intervención, señaló que de conformidad con la Ley 850 de 2003 estaría impedido (art. 19), “…desatendió el principio de responsabilidad (art. 11) (…) y no se sabe si la veeduría cumplió con sus deberes (art. 17b) sobre informe de sus labores”.
Asimismo, afirmaron que el “rector de la operadora del convenio” se comprometió a publicar las preguntas formuladas en la pruebas de conocimientos, lo cual no acaeció, y destacó que sería prudente conocer también las respuestas correctas, lo cual requirió en sede administrativa.
Afirmaron, que la elección demandada infringe los artículos 14 y 80 del Acuerdo No. 03 de 2009, en cuanto estos preceptos disponen que se debe nombrar funcionarios púbicos mediando “…un término de tres días antes de cada nombramiento…”, lo que no se atendió en este proceso eleccionario.
De igual forma, sostuvieron que la entrevista “privada” realizada al demandado porque a pesar de que esta etapa estaba en cabeza del Concejo Municipal en pleno fue adelantada solamente por la mesa directiva y firmada por la secretaria del cabildo.
Cuestionaron el hecho de no haber suscrito convenio con la ESAP o alguna universidad acreditada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para adelantar las etapas de la convocatoria, pues consideran que “UNITRÓPICO” “…no posee idoneidad ni experiencia en el desarrollo de este tipo de contratos”.
Finalmente, solicitaron la suspensión provisional de los efectos del Acta 250 de 30 de diciembre de 2016 ,
1.4. Trámite del Proceso
Presentadas las demandas antes referenciadas, el Presidente del Tribunal Administrativo del Casanare ordenó su acumulación .
Luego de resolver las recusaciones presentadas, el 27 de marzo de 2017 el...
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