Sentencia nº 11001-03-27-000-2017-00029-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 8 de Marzo de 2018
| Fecha | 08 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00029-00(23253)
Actor: A.N. CORREA Y F.Z.G.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUNASN NACIONALES - DIAN
Auto - Suspensión provisional
A.N. CORREA y F.Z.G. quienes actúan en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitan que se decrete la medida cautelar de la suspensión provisional de los apartes subrayados de los siguientes conceptos, expedidos por la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina de la DIAN:
Concepto No. 033098 del 17 de noviembre de 2015.
“ Sobre estos temas, se remite el Oficio No. 012887 de mayo 5 de 2015, en el cual se tomó la doctrina proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social quien, en aras de la unidad de criterio y acorde con su competencia, absolvió algunos interrogantes de esta dependencia y en la cual se contiene lo preguntado por usted.”
Oficio No. 020367 del 02 de agosto de 2016.
“Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar que los aportes al sistema general de seguridad social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 del 2007 , los decreto 1703 del 2002 y 510 del 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.”
Oficio No. 100221330-867 de 15 de mayo de 2017.
“Revisada la solicitud de la referencia en la cual usted consulta múltiples aspectos acerca de la verificación al pago de aportes al sistema general de seguridad social de independientes, este Despacho con el ánimo de dar respuesta a su consulta, considera pertinente sea observado el contenido de los siguientes documentos (…) Oficio No. 033098 del 17 de noviembre de 2015.”
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Infracción de los actos en las normas en las cuales deberían fundarse. Los conceptos desconocen lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 1753 del año 2015.
La parte actora indicó que a partir de la expedición del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, las personas naturales deben cotizar por el 40% del ingreso, el cual se calcula luego de restar las erogaciones de subcontratación, compra de insumos y expensas que reúnan los requisitos a que hace referencia el artículo 107 del E.T.
Señaló que el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, derogó el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, motivo por el cual, luego del 9 de junio de 2015, fecha de la publicación en el Diario Oficial de la citada ley, las autoridades ya no podían acudir al artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, en situaciones acontecidas en vigencia de la nueva norma.
Agregó que el artículo 3 del Decreto 1070 del 2013 (modificado por el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013), también debe entenderse modificado por el artículo 135 de la Ley 1753 del 2015, toda vez que esta norma hacía referencia a disposiciones que perdieron vigencia, esto es, el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y los decretos Nos. 1703 de 2002 y 510 de 2003, teniendo en cuenta la base de los aportes fue regulada en su totalidad por el citado artículo 135.
Expresó que los conceptos demandados contienen una infracción de las normas en las cuales deberían fundarse, ya que se remiten a una disposición derogada (artículo 18 de la Ley 1122 de 2007), sin advertir que el contratante debe acudir a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015.
TRÁMITE
Por auto de 8 de septiembre de 2017, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
RESPUESTA DE LA U.A.E. DIAN
La U.A.E. DIAN, actuando a través de apoderado, solicitó que se niegue la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante por no reunir los requisitos legales y jurisprudenciales para su procedencia.
Manifestó que la solicitud de suspensión de los actos acusados no prueba la violación de normas de carácter superior, por cuanto la parte actora se limita a señalar la inconformidad frente a los actos impugnados.
Indicó que el Oficio No. 12887 del 5 de mayo de 2015, señala que existe la obligación de los contratantes de verificar la afiliación y pago de aportes al sistema general de seguridad social en los contratos donde esté involucrada la ejecución de un servicio, por lo cual el pago mediante el sistema PILA corresponde al Ministerio de la Protección Social y la liquidación de los aportes parafiscales de contratos y subcontratos se debe hacer conforme al artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 (norma vigente para esa fecha).
Precisó que la DIAN, en el Concepto No. 033098 de 17 de noviembre de 2015, hizo una remisión al Oficio No. 012887 referente al impuesto sobre la renta, ya que para la deducción por pagos en contratos de prestación de servicios el contratante deberá verificar la afiliación y pago de las cotizaciones y aportes al sistema general de seguridad social.
Aclaró que el Oficio No. 020367 de 2 de agosto de 2016 transcribió el Oficio No. 012887 de 2015, para responder al final que frente a los contratos de prestación de servicios personales existe la obligación de realizar aportes al sistema general de seguridad social, es decir, no tiene que ver con el 40% señalado por la parte actora.
Sobre el Oficio No. 100221330-867 del 15 de mayo de 2017, alegó que la demandante reproduce parcialmente el oficio para mostrar una interpretación sesgada, pues en el mismo se responde de manera conjunta que para la deducción de los pagos realizados a personas naturales cuyos ingresos no provengan de una relación laboral o legal y reglamentaria, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes al sistema general de seguridad social.
De otra parte, adujo que los actos administrativos respecto de los cuales se solicita la suspensión, fueron expedidos sin infracción a las normas en que debían fundarse garantizando el derecho al debido proceso.
Indicó que tampoco se evidencia la necesidad e idoneidad de la medida cautelar, por cuanto no se afecta el proceso y la efectividad de la sentencia, ya que el análisis sobre la expedición de los actos conforme a derecho corresponde a la instancia procesal pertinente.
Por último, anotó que la solicitud es desproporcionada, ya que afecta la presunción de legalidad de los actos administrativos, la cual debe ser debatida en el transcurso del proceso.
CONSIDERACIONES
El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES . En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.
El artículo 231 ibídem, expresa:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES . Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”
En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección, en auto de 21 de mayo de 2014, indicó:
“(…)
Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia.
(…)
Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute .
Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones...
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