Sentencia nº 11001-03-15-000-2012-01027-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa, de 6 de Marzo de 2018
| Fecha | 06 Marzo 2018 |
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN
Consejero p onente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001 - 03 - 15 - 000 - 2012 - 01027 - 00 (REV)
Act or: DRUMMOND LTDA.
Dem andados: DIRECCIÓN DE I MPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN
Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión formulado por la parte demandante contra la sentencia de 7 de octubre de 2010, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual revocó la sentencia de 19 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adversa a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las concedió parcialmente.
ANTECEDENTES
1. La demanda
Mediante escrito presentado el 1 de marzo de 2006 (fl. 21, c. 1), la sociedad Drummond Ltd. formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de obtener:
Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos:
Liquidación oficial de revisión No. 310642005000024 del 24 de febrero de 2005 proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. de la DIAN, mediante la cual rechaza la suma de $47.683.000 por concepto de IVA descontable e impone a D. sanción por inexactitud por valor de $76.293.000.
Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración No. 622-900.003 del 16 de diciembre de 2005 proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. de la DIAN mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por D. contra la Liquidación Oficial de Revisión señalada en el párrafo anterior, confirmándola en su integridad.
Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de D. en los siguientes términos:
Que se declare que el total del IVA descontable determinado por D. en la declaración de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2002, por valor de $6.445.510.000 se ajusta en su integridad a la normativa tributaria vigente, por lo cual debe aceptarse su procedencia.
Que como consecuencia de lo anterior, se declare que no hay lugar a la determinación de un menor valor de IVA descontable de aquel determinado por D. en su declaración privada de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2002, ni a la imposición de sanción por inexactitud.
Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el saldo a favor calculado por D. en su liquidación privada de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2002 por valor de $6.437.098.000, fue correctamente determinado, toda vez que se ajusta a la normatividad tributaria vigente.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones indicó que en su declaración de impuesto a las ventas correspondiente al segundo bimestre de 2002 -presentada el 8 de mayo de 2002 y corregida el 21 de junio del mismo año-, se determinó un saldo a favor de dicha compañía por la suma de $6.439.356.000, por lo que solicitó la correspondiente devolución de ese valor, a lo cual accedió la DIAN mediante Resolución No. 608-01429 de 13 de septiembre de 2002.
El 25 de febrero de 2004, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá emplazó a D. para que corregir su declaración de impuesto a las ventas; como respuesta a ello la actora corrigió la declaración de IVA del segundo bimestre de 2002, determinó un saldo a su favor de $6.437.098.000 y pagó la suma de $3.632.000 correspondientes a la devolución de IVA por aceptación de una glosa incluida en el emplazamiento (IVA pagado en la adquisición de bienes $1.882.000, sanción $376.000 e intereses $1.374.000).
El 1 de julio de 2004, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. profirió el requerimiento especial No. 310632004000327, en el cual propuso el rechazo del IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados o residentes en Colombia, por un valor de $76.293.000, por cuanto consideró que las retenciones efectuadas por ese tipo de contribuyente no podían ser consideradas como impuestos descontables, de acuerdo con lo establecido en los artículos 485 y 487 del Estatuto Tributario. También consideró la administración que no pueden aplicarse analogías para la determinación de descuentos en el IVA.
D. Ltd. se opuso a las glosas propuestas por la administración mediante oficio de 4 de octubre de 2004; no obstante, el 24 de febrero de 2005, la DIAN profirió la liquidación oficial de revisión No. 310642005000024, por medio de la cual rechazó la suma de $47.683.000 por concepto de IVA descontable e impuso al contribuyente una sanción por inexactitud de $76.293.000. En esta oportunidad, aunque aceptó los argumentos jurídicos expuestos por el contribuyente, la DIAN rechazó la posibilidad de descontar las referidas sumas del IVA con fundamento en razones distintas a los expuestos en el requerimiento especial. Esta vez adujo la DIAN que para la procedencia de dicho descuento era necesario que la correspondiente transacción conste en un contrato de prestación de servicios escrito, en el que debe quedar discriminado el valor del IVA generado por la operación.
La actora promovió recurso de reconsideración, que fue resuelto de manera desfavorable el 16 de diciembre de 2005 mediante la Resolución 622.900.003.
Como fundamento de su demanda, D. estimó que la administración desconoció el debido proceso, al dictar la liquidación oficial de revisión bajo fundamentos distintos a los expuestos en el requerimiento especial, requisito previo para poder dictar la primera, conforme al artículo 703 del Estatuto Tributario. Consideró que de acuerdo con el canon 711 ibídem, debía existir correspondencia entre esos dos actos.
Indicó también que a la luz del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, el derecho a descontar el IVA surge de la retención practicada y pagada en forma anticipada. Adujo que los extranjeros no domiciliados en Colombia no están obligados a expedir facturas ni documentos equivalentes en tanto las leyes colombianos no pueden aplicarse fuera del territorio nacional, porque los extranjeros no son contribuyentes ni responsables del IVA en Colombia y, en tal virtud, no puede exigírseles cumplir requisitos y controles relacionados con la expedición de facturas. En este caso, D. practicó la retención en la fuente del IVA generado en la prestación de servicios que contrató con no domiciliados en Colombia, tal como está probado en el proceso con las facturas expedidas por las correspondientes sociedades, documentos que acreditan el derecho que la asiste a D. para tomar como descontables en su declaración de IVA dichas sumas.
También consideró que el artículo 5 del Decreto 3050 de 1997 no es reglamentario del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, pues la primera se limita a señalar que los contratos descritos en su numeral 2 son equivalentes a la factura, pero no prevé que sean indispensables para la procedencia del IVA descontable. Estimó que una cosa es que el contrato tenga valor para efectos tributarios y otra que su ausencia implique la pérdida del derecho del contribuyente a reclamar la devolución del IVA descontable, por lo que considera que la administración tributaria aplicó de manera indebida el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996. Agregó que la DIAN desconoció los artículos 485, 488 y 489 del Estatuto Tributario que prevén el derecho a solicitar como descontable el IVA retenido.
Por último, sostuvo que no hay lugar aplicar la sanción por inexactitud en la declaración tributaria presentada por esa firma, en tanto no incluyó ningún ítem inexistente, falso, equivocado, incompleto o desfigurado, al tiempo que las razones para la inclusión del IVA descontable son veraces y no fueron desvirtuadas por la DIAN.
2. Posición del ente público demandado
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 118, c. 1) al considerar que se ciñó al procedimiento establecido en la legislación tributaria y profirió los actos administrativos correspondientes con las formalidades legales. Indicó que tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial de revisión contienen la explicación de todas las glosas planteadas. El artículo 711 del Estatuto Tributario impone la necesaria congruencia entre los hechos planteados en los dos escenarios, entendidos estos como los acontecimientos o acciones que componen la obligación tributaria. En los dos actos el hecho fue el mismo y se concretó en el desconocimiento de los impuestos descontables originados en retenciones practicadas a personas no domiciliadas o residentes en Colombia. La circunstancia de que la liquidación oficial se haya planteado en respuesta a los argumentos del requerimiento especial y en atención a la ausencia de soportes que se estiman indispensables para la aceptación del descuento, solo significa que debieron ampliarse las razones de su rechazo, pero no puede interpretarse como una incongruencia con el requerimiento especial.
Señaló que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario impone la presentación de facturas con el fin de acceder a los impuestos descontables sobre el IVA y, tratándose de documentos equivalentes, obliga al cumplimiento del artículo 617 ibídem. Si bien los extranjeros domiciliados en Colombia no están obligados a expedir facturas al prestar un servicio, la norma prevé las exigencias necesarias para acceder al descuento tributario y, en todo caso, dispone que cuando no hay obligación de expedir factura, el contribuyente debe sujetarse a los requisitos que el Gobierno disponga para el efecto. El Decreto 3050 de 1997 establece en su artículo 5 que los contratos celebrados con...
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