Sentencia nº 11001-03-06-000-2017-00161-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 6 de Marzo de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 707334461

Sentencia nº 11001-03-06-000-2017-00161-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 6 de Marzo de 2018

Fecha06 Marzo 2018
EmisorSala de Consulta y Servicio Civil

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número : 11001-03-06-000-201 7 -001 6 1-00 (C)

Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, resuelve el conflicto negativo de competencias de la referencia.

ANTECEDENTES

De acuerdo con los documentos allegados a la Sala por la DIAN - Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, en adelante la DIAN, con la solicitud de decisión del conflicto negativo de competencias administrativas en un asunto disciplinario (folios 1 a 10, cuaderno de la Sala), los antecedentes del conflicto propuesto se resumen así:

1. La DIAN abrió investigación disciplinaria contra la servidora pública J.L.C.V. porque habría incurrido, presuntamente, en “irregularidad disciplinaria” tanto por incumplir el horario laboral como por utilizar indebidamente su tarjeta de ingreso para registrar sus entradas en horas diferentes a las reales, con la colaboración de una vigilante de la empresa privada que presta los servicios de vigilancia a la Dirección Seccional de la DIAN en Sogamoso.

Adelantadas las preliminares, la DIAN consideró que las conductas de la señora C.V. configurarían la falta gravísima tipificada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, puesto que en su criterio, “podrían acomodarse a los tipos penales de ACCESO ABUSIVO A UN SISTEMA INFORMÁTICO y FALSEDAD DOCUMENTAL” (las mayúsculas son del original) y, por ende, serían de competencia de la Agencia del Inspector de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales, ITRC, en adelante ITRC, y le envió las diligencias.

2. La ITRC - Subdirección de Investigaciones Disciplinarias, profirió el Auto 17417-00341 del 27 de julio de 2017 en el cual hizo un análisis de las actuaciones adelantadas en la DIAN y del tipo de conducta en el que presuntamente habría incurrido la investigada, para concluir que tal conducta se adecuaba a un tipo disciplinario especial de la Ley 734 de 2002 y no a un tipo penal.

En el mismo auto planteó el conflicto negativo de competencias administrativas y dispuso la devolución de las diligencias a la DIAN.

3. La DIAN, por Auto No. 9999-12 del 18 de agosto de 2017 resolvió aceptar la proposición del conflicto negativo de competencia y ordenó la remisión del expediente disciplinario a esta Sala.

ACTUACIÓN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, por el término de cinco (5) días se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 12, cuaderno de la Sala).

El informe secretarial que reposa en el expediente da cuenta del cumplimiento del trámite ordenado por el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (folios 11 a 15, cuaderno de la Sala).

Obra la constancia de la Secretaria de la Sala en el sentido de que durante la fijación del edicto se recibió escrito de alegaciones de la DIAN por conducto de apoderado debidamente acreditado (folios 19 a 47, Cuaderno de la Sala).

Dentro del expediente obra también escrito de quien funge como apoderado de la señora C.V.; dicho documento no está firmado y tampoco se acompañó el poder invocado (folios 16 a 18, Cuaderno de la Sala).

ARGUMENTOS DE LAS PARTES

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia - DIAN -.

Por conducto de apoderado, en su escrito de alegaciones manifestó que se abrió investigación disciplinaria en contra de la servidora de la DIAN, señora J.L.C.V., por encontrar que “… pudo haber incurrido en una conducta disciplinaria al haber incumplido la normatividad reglamentaria relativa al horario laboral y de la misma forma haber incurrido en conducta disciplinaria al haber utilizado su registro o identificación para la entrada y salida de la institución en sistema informático colocando datos contrarios a la realidad sobre el momento en que hacía su ingreso y salida de la entidad.”

Agregó que fue “…necesaria la remisión de la actuación a la Agencia del Inspector de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales, por estimarse que en dado caso de prosperar la investigación en contra de la funcionaria la conducta se ajustaría a una falta gravísima descrita en el artículo 48, numeral 1º de la Ley 734 de 2002, máxime que podría acomodarse a un tipo penal de acceso abusivo a un sistema informático y falsedad documental.”

Hizo énfasis en que las pruebas recaudadas por la DIAN “develan una posible participación de la disciplinada en el acceso irregular y abusivo al sistema conhora (sic) institucional, por quien no estaba autorizado para ello, en aras de engañar a la entidad introduciendo datos apócrifos sobre el real ingreso y salida de la sede laboral valiéndose de otra persona…”. Y explicó que se trata de hechos contra la moralidad administrativa que se adecúan a los tipos dolosos del Código Penal, y consiguientes faltas gravísimas de las previstas en el artículo 48, numeral 1, del Código Disciplinario Único.

Señaló que tratándose de esas faltas gravísimas, la competencia es de la ITRC, con base en el Decreto Ley 4173 de 2011 que la creó, y en el artículo 2º, numeral 2, le asignó competencia “para realizar las investigaciones de las conductas que por su trascendencia estén relacionadas con las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en los numerales 1, 3,17, 20, 30, 35, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002…”.

Indicó que la ITRC había reconocido que la conducta imputada constituía una infracción de los deberes funcionales establecidos en el artículo 34, numeral 1 de la Ley 734, lo cual en criterio de la DIAN “no es óbice para que - ITRC pueda conocerla junto con los comportamientos de mayor connotación en virtud del principio de conexidad del artículo 81 de la Ley 734 de 2002, como ya lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil en otros conflictos de competencia entre la DIAN y la ITRC.”

La Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC -.

En el Auto No. 17417-00341 del 27 de julio de 2017, la ITRC sustentó que son de su competencia las conductas a que se refiere el artículo 48, numeral 1, de la Ley 734 de 2002, siempre que reúnan los presupuestos de la misma norma, a saber: (i) que la conducta esté tipificada como delito en el Código Penal; (ii) que se establezca que ha sido realizada con dolo; y (iii) que se incurra en tal conducta con ocasión, como consecuencia o en abuso, de la función o cargo.

Se centró en el primer presupuesto a la luz del material probatorio recaudado en la actuación disciplinaria de la DIAN, y observó que la señora C.V. “aparentemente registraba en algunas ocasiones irregularmente, la hora de entrada y de salida laboral…”, conducta que podría corresponder a la infracción del deber consagrado en el artículo 34, numeral 1, en concordancia con las Resoluciones 306, 319 y 322, todas de 2013, que reglamentan los deberes de los servidores de la DIAN.

Anotó que de acuerdo con los videos allegados al expediente, al parecer los registros de entrada eran digitados o marcados por una vigilante de la seguridad del edificio, que por no ser servidora pública escapa al derecho disciplinario de los servidores públicos.

Argumentó que, como lo ha señalado la Procuraduría General de la Nación, el operador disciplinario debe observar los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, cuando corresponda ajustar la conducta del investigado al tipo establecido por el legislador.

Explicó que en virtud del principio de especialidad, la norma especial debe preferirse sobre la norma general; el principio de subsidiariedad significa que cuando un tipo tiene carácter subsidiario respecto de otro que es el principal, la aplicación de este excluye la de aquél; y el principio de consunción “… surge cuando la descripción típica de una conducta absorbe, consume, el desvalor establecido en otro tipo, de tal forma que este cabe en aquel [ y entonces] el tipo de menor valor es consumido por el de mayor valor y se aplica este…”.

Con base en los principios enunciados concluyó que la conducta investigada “… encuadra más en las faltas graves señaladas taxativamente por el legislador en el artículo 34 Num. 1 del CDU…” - infracción de los deberes de los servidores públicos -, que en el artículo 48, numeral 1, del mismo Código, por lo que en razón de los mencionados principios, debe preferirse la aplicación del citado artículo 34, numeral 1. Esto significa que “… la conducta investigada no se enmarca dentro de ninguna de las descripciones típicas disciplinarias que son de competencia…” de la ITRC.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala

El a rtículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, relaciona entre las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente:

“… 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.”

Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita estatuye:

“Conflictos de competencia administrativa. Los...

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