Sentencia nº 25000-23-26-000-2004-01631-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 15 de Febrero de 2018
| Fecha | 15 Febrero 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número : 25000 - 23 - 26 - 000 - 2004 -01631- 01 ( 41614 )
Actor: INGENIEROS CONSTRUCTORES E INTERVENTORES ICEIN S.A. Y OTROS.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES Y OTROS.
Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL
Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto del 2 de marzo de 2017, en el cual se declaró la nulidad de lo actuado en primera instancia con posterioridad al auto del 9 de febrero de 2011 por falta de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I. ANTECEDENTES
La demanda y su trámite.
1.1. ICEIN S.A., ICM Ingenieros LTDA y M.A.H.C. (integrantes del consorcio vial del Sumapaz), en ejercicio de la acción contractual, demandaron al Instituto Nacional de Concesiones - INCO- y a la Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A., con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 633 del 28 de junio de 2004, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública INCO - 001/03, y del contrato de concesión GG-040-2004, suscrito entre el INCO y la Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A.
1.2. Por auto del 24 de agosto de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, abrió el proceso a pruebas y decretó, entre otras, la práctica de un dictamen pericial solicitado por ICEIN S.A.
1.3. Rendido el dictamen, la parte demandada, esto es, tanto la Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A. como el INCO lo objetaron por error grave. Para demostrar el error, aquella aportó un “dictamen técnico especializado” y éste solicitó la práctica de un nuevo dictamen.
1.4. Mediante providencia del 18 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, resolvió, entre otras cosas: i) dar traslado del dictamen pericial aportado por la Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A. y ii) denegar el decreto y la práctica del dictamen solicitado por el INCO, para lo cual dijo que la prueba “… resulta impropia, teniendo en cuenta que la firma concesionaria allegó un informe profesional que abarca tanto lo tocante con el tema técnico como lo financiero del proyecto materia del debate, por lo que esta petición de pruebas será negada dado que resulta inconducente dado que reposan otras con exactamente el mismo objeto y límite”.
1.5. Contra esa decisión, el INCO interpuso el recurso ordinario de súplica. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por auto del 9 de febrero de 2011, en aplicación del principio de primacía de lo sustancial sobre lo procesal, entendió que el recurso interpuesto era el de apelación, por lo cual lo concedió ante esta Corporación, en el efecto devolutivo.
1.6. Mediante providencia del 20 de octubre de 2011, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, admitió el recurso de apelación interpuesto por el INCO contra el auto del 18 de agosto de 2010.
1.7. Por auto del 5 de junio de 2012, esta Corporación dejó sin efectos el auto del 20 de octubre de 2011 y ordenó devolver el expediente al Tribunal Administrativo de primera instancia, para que concediera el recurso de apelación en el efecto suspensivo, tal como lo establecía el artículo 181 del CCA.
1.8. ICEIN S.A. recurrió la anterior decisión, porque, a su juicio, el recurso de apelación sí debía concederse en el efecto devolutivo.
1.9. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante auto del 14 de marzo de 2013, reiteró que el recurso de apelación debía concederse en el efecto suspensivo; no obstante, modificó el auto del 5 de junio de 2012 -que disponía devolver el expediente al A quo- y, en su lugar, admitió la apelación en dicho efecto suspensivo y ordenó que se solicitara al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la remisión de la totalidad del expediente, para continuar con el trámite del recurso interpuesto contra el auto del 18 de agosto de 2010.
1.10. Esa decisión fue recurrida por ICEIN S.A. Por providencia del 15 de octubre de 2015, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, resolvió no reponer el auto del 14 de marzo de 2013, por cuanto el recurso de apelación contra el auto del 18 de agosto de 2010 sí debía concederse en el efecto suspensivo.
1.11. A pesar de no haberse resuelto el recurso de apelación contra el auto del 18 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, continuó con el trámite del proceso y, mediante fallo del 5 de diciembre de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Respecto de las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial solicitado por la parte actora -que dieron lugar a la apelación del auto del 18 de agosto de 2010-, el A quo dispuso: i) no dar trámite a la objeción de la Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A. y ii) denegar la objeción propuesta por el INCO.
1.12. Esa sentencia fue apelada por ambas partes y por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
1.13. Mediante providencia del 19 de marzo de 2015, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, admitió los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primera instancia y, posteriormente, mediante auto del 7 de mayo de 2015, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.
II. EL AUT O OBJETO DEL RECURSO DE SÚPLICA
Encontrándose para elaborar sentencia de segunda instancia, la Magistrada Ponente del proceso, a través de proveído del 2 de marzo de 2017, declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto del 9 de febrero de 2011, con el siguiente argumento:
“ En el sub lite, a juicio del Despacho, se configuró una nulidad por falta de competencia funcional, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, tramitó el proceso contractual y dictó sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta que se encontraba pendiente por resolver en esta Corporación un recurso de apelación presentado durante la etapa probatoria.
“(…) a juicio del Despacho, era improcedente que el Tribunal Administrativo de primera instancia aplicara el artículo 355 del CPC, habida cuenta de que la aplicación de esa norma supone que el recurso se hubiera concedido en el efecto devolutivo -como usualmente pasa en materia civil-, lo que no ocurrió en este caso, pues, se repite, la apelación contra el auto que denegó el dictamen pericial solicitado por el INCO debía concederse en el efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en la norma especial aplicable, esto es, el artículo 181 del CCA.
“En definitiva, el Despacho considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, no tenía competencia para tramitar el proceso de la referencia y, menos aún para dictar la sentencia del 5 de diciembre de 2012, estando pendiente por resolver la apelación contra el auto del 18 de agosto de 2010. Por tanto, dado que las normas relacionadas con la competencia son normas procesales de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento (artículo 6 del CPC), se declarará la nulidad de las actuaciones adelantadas en primera instancia, luego de concedido el mencionado recurso. La referida nulidad abarcará las actuaciones adelantadas, en primera instancia, con posterioridad al auto del 9 de febrero de 2011, que, entre otras cosas, concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación presentado por el INCO contra la providencia del 18 de agosto de 2010, inclusive la sentencia del 5 de diciembre de 2012. Por consiguiente, también quedarán sin valor y efecto las actuaciones de esta Sección en el trámite de la apelación de la sentencia, pues, por obvias razones, el fallo del 5 diciembre de 2012 desaparece, en virtud de la nulidad que se declarará.
“Conviene precisar que quedará a salvo lo actuado por esta Corporación frente a la apelación del auto del 18 de agosto de...
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