Sentencia nº 05001-23-33-000-2017-00291-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Diciembre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 707357753

Sentencia nº 05001-23-33-000-2017-00291-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Diciembre de 2017

Fecha15 Diciembre 2017
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00291-01(PI)

Actor: B.B.G.

Demandado: D.A.A.E.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA- APELACIÓN.

Referencia: Tesis: No incurre en causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses, el concejal que fue socio fundador de una sociedad por acciones simplificada que ha contratado con el municipio para el cual fue elegido, si acreditó que antes de la elección cedió sus acciones con un acta de asamblea e inscribió la transacción en el libro de accionistas, aunque no lo hizo en el Registr o Mercantil.

Referencia: Reiteración de jurisprudencia: la interpretación de la demanda solo puede tener lugar en los eventos en que exista falta de claridad, vaguedad o ambigüedad en el escrito, labor que en modo alguno supone el desconocimiento del carácter rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa, máxime tratándose de la ac ción de pérdida de investidura.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto de manera oportuna por la parte demandante, en contra de la sentencia del 20 de abril de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó la pérdida de investidura del señor D.A.A.E., concejal del Municipio de Rionegro- Antioquia, período constitucional 2016-2019.

I.- SINTESIS DEL CASO

1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada

El ciudadano B.B.G., obrando por conducto de apoderada, solicitó que se decretara la pérdida de la investidura del demandado, por considerar que incurrió en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994, así como en el conflicto de intereses señalado en el numeral 2 del artículo 55 de la citada ley, y en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por ser socio fundador y actual accionista de la Sociedad MIORIENTE S.A.S., con domicilio en el Municipio de Rionegro, lugar donde fue elegido concejal, sociedad que afirma ha ejecutado varios contratos con el concejo y la personería del mismo municipio.

1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada

El demandante explicó que el señor D.A.A.E. resultó elegido concejal del Municipio de Rionegro Antioquia para el periodo 2016-2019, en las elecciones de autoridades locales efectuada el 25 de octubre de 2015 y tomó posesión de su cargo el 1 de enero de 2016.

Informó que el mencionado concejal es socio fundador y actual accionista de la Sociedad MIORIENTE S.A.S., con domicilio en el Municipio de Rionegro Antioquia, ostentando el 30% de las acciones, según lo certificó la Cámara de Comercio.

Aseveró que desde la fecha de constitución de MIORIENTE S.A.S., es decir, desde el 24 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015, esta sociedad no había suscrito ningún contrato con el Concejo de Rionegro ni con la Personería de Rionegro y sólo a partir de que el señor A.E. empezó a fungir como concejal tuvo contratos con dichos entes; por lo tanto, éste se benefició de los mismos, lo que configura un conflicto de intereses.

Por último, manifestó que la cónyuge del concejal trabaja en la sociedad MIORIENTE S.A.S. y en los pagos que reportan tanto la Personería de Rionegro como el Concejo en el aplicativo gestión transparente, es quien figura como aportante a la seguridad social, por tratarse de un requisito necesario para el trámite de cualquier desembolso que provenga de una entidad pública a un contratista que esté ejecutando algún contrato; además de que la relación conyugal del concejal y la señora L.A. es notoria y pública de acuerdo con las evidencias que se adjuntan y están publicadas en las redes sociales que éstos comparten con el público en general.

2.- Contestación de la demanda por parte del concejal D.A.A.E.:

El demandado mediante apoderado judicial, en la oportunidad procesal correspondiente, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

Como razones de defensa expuso que era cierto que su representado fue socio fundador de la empresa MIORIENTE S.A.S., pero no que actualmente fuera accionista, pues cedió las 300 acciones ordinarias de que era poseedor, lo que se prueba con el Acta 001 del 1 de abril de 2015 de la Asamblea de Accionistas.

Adujo que mediante Acta 003 de junio de 2015, en sesión extraordinaria, la sociedad actualizó la composición accionaria, quedando el señor W.A.A. con el 55% de las acciones y el señor D.Y.V.O. con el 45%.

Aseguró que el señor J.A.M.R., contador de la empresa MIORIENTE S.A.S. y quien lo ha sido desde su constitución, certificó el 2 de enero de 2017 la composición accionaria antes indicada, y por lo tanto que esta empresa haya sido beneficiada con los contratos que se relacionan en la demanda, es un asunto particular que no le compete al demandado.

Sostuvo que es cierto que la señora L.M.A. es cónyuge del concejal y labora en MIORIENTE S.A.S. con un contrato a término indefinido, pero sus funciones son de manejo de nómina y servicios generales, sin que tenga funciones de dirección o manejo, ni nada que ver con la contratación, ya que la capacidad para celebrar contratos es del representante legal, no de cualquier empleado y que es cierto que se hicieron los pagos a la seguridad social de la señora A. durante todo el año periodo 2016 y parte de 2017, con lo cual se prueba que el empleador es una persona jurídica y el representante legal es una persona distinta al concejal.

Propuso excepciones de fondo y genéricas; solicitó y aportó pruebas.

3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia

La Sala Plena mediante providencia del 20 de abril de 2017, denegó la pérdida de la investidura del señor D.A.A.E. como concejal del Municipio de Rionegro- Antioquia, para el período constitucional 2016-2019 y dispuso compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que investigaran las posibles faltas disciplinarias en que éste hubiese incurrido en la celebración de los contratos aportados con la demanda.

Analizó que se demandaba la pérdida de investidura del señor D.A.A.E., como concejal del municipio de RIONEGRO 2016-2019 por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses; en razón de la presunta celebración de contratos de la empresa MIORIENTE S.A.S. con el Concejo municipal de Rionegro y con la Personería del mismo municipio, siendo el concejal demandado accionista y representante legal de la empresa contratista.”

Mencionó que “La causal alegada se refiere a la presunta violación del régimen de incompatibilidades y el conflicto de intereses del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y se fundamenta también en el artículo 8 No. 2 de la ley 80 de 1993; aduciendo como hechos constitutivos de la causal, la celebración de contratos por parte de las entidades municipales con la Empresa MIORIENTE S.A.S. de la cual hace parte el concejal. Interpretando la demanda, se asume que la primera causal que se aduce es la del Numeral 4 del artículo 45 y no la del numeral 5, como se expresa en la demanda”.

Frente a la causal que adecuó, concluyó que no se configuraba y no se desprendía del material probatorio que el concejal hubiese suscrito los contratos aportados con la demanda o participado en la respectiva contratación y afirmó que no incurre en pérdida de investidura el Corporado, por el solo hecho de que las entidades celebren contratos con las cuales estos sean accionistas, se requiere demostrar, que esos contratos fueron celebrados por él de manera directa o por interpuesta persona y en este caso, el proceso no demuestra ninguna de estas situaciones.”

Agregó: Ahora, es posible que se haya incurrido en irregularidades en la celebración de dichos contratos, pero tales irregularidades habrían sido cometidas por personas diferentes al Concejal, y serían estas personas las llamadas a responder ante las autoridades correspondientes.”

Por último, negó la configuración del conflicto de intereses, por estimar que no se probó que el concejal posibilitó la celebración de los respectivos contratos haciendo uso de su cargo de concejal ni que haya obtenido un beneficio personal indebido, considerando irrelevante que éste fuera accionista de la empresa Mioriente S.A.S., para el momento de la celebración de los contratos con la Personería y el Concejo de Rionegro, por no estar demostrado que tuviera injerencia o capacidad de decisión en los mismos.

4.- El recurso de apelación presentado por el demandante:

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada del demandante presentó en oportunidad recurso de apelación, solicitando que fuera revocada y en su lugar, se decretara la pérdida de investidura del concejal.

Para ello manifestó que con base en el amplio material probatorio que aportaron y teniendo en cuenta las declaraciones recibidas en el proceso, del representante legal y el contador de la empresa MIORIENTE S.A.S., estaban evidenciadas varias inconsistencias, sin que esté justificado por qué ante la Cámara de Comercio del Oriente el hoy concejal sigue siendo accionista pese a que en la contestación de la demanda negaron esa condición.

Refirió que en los argumentos que motivaron el fallo, no se tuvo en cuenta que no se pudo desvirtuar que el demandado fuera accionista de la empresa cuando se celebraron los contratos y por el contrario se consideró que no era relevante dicha situación, cuando realmente la condición de concejal fue la que influenció su adjudicación por parte de la Personería y el concejo municipal.

Solicitó que se hiciera una interpretación integral de la demanda para tener en cuenta las incompatibilidades de los concejales señaladas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 frente a la celebración de contratos, por tratarse de una...

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