Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00273-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 23 de Noviembre de 2017
| Fecha | 23 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
C onsejero ponente : JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000 - 23 - 27 - 000-2011-00273-01 ( 20596)
Actor: DEKAR LTDA.
Demandado: SEC RETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN
FALLO
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Secretaría Distrital de Planeación contra la sentencia de veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:
PRIMERO. Declarar la nulidad de la Resolución No. 1698 de 15 de septiembre de 2010 expedida por la Secretaría Distrital de Planeación.
SEGUNDO. En consecuencia y como restablecimiento del derecho declárase que la sociedad DEKAR LTDA no está obligada a pagar el efecto de la plusvalía sobre los predios ubicados en la avenida carrera 86 No. 17-89, interior 1 y 2, avenida carrera 86 No. 17-04 y calle 19 No. 86-27, identificados con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1591043, 50C-1591044, 50C-845597 y 50C-1591045.
TERCERO. Devolver los antecedentes administrativos a la oficina de origen.
CUARTO. Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor.
ANTECEDENTES
Hechos
Los hechos relevantes que están probados en el expediente son los siguientes:
Mediante la resolución nro. 1698 de 15 de septiembre de 2010, la Secretaría Distrital de Planeación determinó el efecto plusvalía por metro cuadrado para el tratamiento de desarrollo Ostende Occidental, identificado catastralmente con la nomenclatura avenida carrera 86 nro. 17-89, interior 1 y 2, avenida carrera 86 nro. 17-04 y calle 19 nro. 86-27, con folios de matrícula inmobiliaria nros. 50C-1591043, 50C-1591044, 50C-845597 y 50C-1591045 y chip nros. AAA0177JWPP, AAA0177JWRU, AAA0148JZUH y AAA0177JWSK, respectivamente.
En este acto administrativo se tuvo en cuenta como hecho generador de la participación en plusvalía el cambio en el uso del suelo, porque, para la Administración, antes de la acción urbanística (Acuerdo 7 de 1979 y Decreto 1580 de 1983), a los citados predios se les clasificaba dentro del área de actividad industrial y comercial, lo que cambió con el Decreto Distrital 327 de 2004, que los clasificó dentro del área urbana integral, zona múltiple y tratamiento de desarrollo, que permite la combinación libre de usos comerciales, industriales, dotacionales y de vivienda.
Para la parte demandante, este cambio en el uso del suelo no es más rentable, es decir, no se configuró el hecho generador de la participación en plusvalía, además, se está aplicando en forma retroactiva la norma tributaria.
Pretensiones
En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la parte demandante solicitó:
PRIMERA. Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número 1698 de 15 de septiembre de 2010, por la cual la Secretaría Distrital de Planeación, liquidó el efecto plusvalía causado en relación con el predio ubicado en la Avenida Carrera 86 No. 17-89, interior 1 y 2, Avenida Carrera 86 No. 17-04 y Calle 19 No. 86-27.
SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, declárase que la sociedad DEKAR LTDA no está obligada a pagar suma alguna por concepto de plusvalía.
TERCERA. C. al Distrito Capital de Bogotá, a la devolución de los dineros pagados y que se llegaren a pagar por concepto de plusvalía.
CUARTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordénese al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Planeación, que actualice la suma a devolver, de conformidad con el índice (sic) de Precios al Consumidor, conforme lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, más los intereses moratorios que causen estos dineros, desde la fecha en que fueron pagados y hasta que sean efectivamente devueltos.
QUINTA. Que se condene en costas a la demandada.
SEXTA. Para el cumplimiento de la sentencia, ordénese dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
Normas violadas y concepto de la violación
Para la parte demandante, la actuación de la Administración está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 150-12, 287-3, 313-4 y 338 de la Constitución Política (en adelante CP), 73, 74, 80, 81 y 83 de la Ley 388 de 1997; 3 y 5 (parágrafo 1) del Acuerdo 118 de 2003 y 2 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA).
También se desconoció la resolución nro. 620 de 23 de septiembre de 2008, proferida por el Instituto Geográfico A.C. (en adelante IGAC) y el Acta de Concertación celebrada por el propietario del predio Ostende y otros, con el Departamento Administrativo de Planeación (en adelante DAP).
El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera:
Aplicación retroactiva de la norma que estableció la plusvalía en Bogotá. Violación de los artículos 150-12, 287-3, 313-4 y 338 de la CP, 73, 74, 80, 81 y 83 de la Ley 388 de 1997 y, 3 y 5 (parágrafo 1) del Acuerdo 118 de 2003
En el acto administrativo demandado se liquidó el efecto plusvalía por el hecho generador relacionado con el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, previsto en el numeral 2 del artículo 74 de la Ley 388 de 1997 y en el numeral 1 del artículo 3 del Acuerdo 118 de 2003.
En este acto la Administración no tuvo en cuenta que con el Decreto 1580 de 1983, el predio Ostende Oriental tenía asignado un uso industrial, pero, con el Decreto 619 de 2000 (POT), se le consideró área urbana integral, zona múltiple, cambio del uso que ocurrió antes de que se expidiera el Acuerdo 118 de 30 de diciembre de 2003, por el que se adoptó la plusvalía en el Distrito Capital.
La asignación de uso de área urbana integral, zona múltiple, para el predio Ostende surgió con el POT, porque con los decretos expedidos con posterioridad (Decretos 469 de 2003 y 327 de 2004), lo que se hizo fue reafirmar el uso previamente estipulado.
Para determinar la configuración del hecho generador de la plusvalía (art. 3 del Acuerdo 118/03), no es acertado afirmar que la licencia de construcción constituye la autorización específica a la que se refiere la norma, porque esta actuación está relacionada con la exigibilidad del tributo (art. 4 ib.), más no con la causación del hecho generador.
Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que la Administración desbordó su competencia al desconocer los hechos generadores y los momentos de exigibilidad de la plusvalía. Adicionalmente, aplicó el tributo de manera retroactiva, lo que conduce al desconocimiento de las normas citadas como vulneradas.
Inexistencia del hecho generador de la plusvalía por uso más rentable. Desconocimiento del Acta de Concertación Única
El hecho generador de la plusvalía por el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, previsto en el artículo 3 del Acuerdo 118 de 2003, subrogado por el artículo 13 del Acuerdo 352 de 2008, no se presentó en este caso, porque el uso industrial, permitido en el Acuerdo 7 de 1979 y el Decreto Reglamentario 1580 de 1983, no era el único.
Lo anterior, porque con el Acta de Concertación Única de “1998”, celebrada para los predios denominados Ostende, La Florida y Montijo, en la Localidad de Fontibón, se permitían otros usos, además del industrial, entre otros, la actividad de comercio tipo A grupos 1, 2 y 3 y comercio tipo B, con una intensidad del 100% del área útil sin ninguna restricción.
En el ejercicio económico realizado por la Administración antes del POT, se tuvo en cuenta como uso más rentable el industrial, desconociendo que el más rentable es el uso comercial, porque así consta en el acto administrativo demandado (sexta objeción).
Adicional a lo anterior, se obvió que el uso industrial es más rentable que el de vivienda, máxime si en casos como el presente, con ocasión de los ejercicios económicos realizados por la Administración, se estableció una utilidad del 12% para uso industrial y una utilidad del 10% para el uso de vivienda, lo que conduce a que en la comparación sea mejor y mayor el uso industrial respecto del residencial.
Violación del método residual. Desconocimiento del artículo 2 del CCA y de la resolución nro. 620 de 2008 del IGAC
Se desconoció el artículo 4 de la resolución nro. 620 de 2008 del IGAC, porque el método residual se debe desarrollar bajo el principio de mayor y mejor uso, según el cual, el valor de un inmueble susceptible de ser dedicado a diferentes usos será el que resulte de destinarlo, dentro de las posibilidades legales y físicas, al económicamente más rentable.
Por otra parte, los costos de urbanismo antes y después de la acción urbanística no corresponden con los criterios adoptados en materia de avalúos, porque el Acuerdo 7 de 1979 con su Decreto Reglamentario 1580 de 1983, consagró menos exigencias de urbanismo en comparación con las previstas en el POT, además, no consultan el último soporte técnico elaborado por la UAECD, que hace parte del oficio nro. 1-2009-38708 de 9 de septiembre de 2009, dirigido a la Subsecretaría de Planeación Socioeconómica.
Además, si en el informe técnico aportado con el citado oficio, la Administración afirmó que en el año 2006 los costos totales de urbanismo ascendieron a $74.827,00, no es admisible que bajo el escenario del Decreto 327 de 2004, esta no haya hecho los correctivos del caso, en concreto, en el cuarto informe técnico, en el que se asignó el valor de $37.879,00.
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