Sentencia nº 73001-23-31-000-1997-04707-02(15188) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 26 de Abril de 2006
| Fecha | 26 Abril 2006 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACTO PRECONTRACTUAL - Acción de nulidad. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACTO SEPARABLE - Acción de nulidad. Acción de nulidad y restablecimiento del contrato / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Con ocasión de la actividad contractual / ACTO PRECONTRACTUAL - Expedido en la actividad contractual / ACTO SEPARABLE - Expedido en la actividad contractual
El acto de apertura de la licitacion como los pliegos de condiciones demandados, datan de 1995 es decir que se expidieron dentro de la vigencia de la ley 80 de 1993 y antes de la ley 446 de 7 de julio de 1998. Y se advierte sobre esta última ley porque el legislador clarificó en ella aspectos que antes fueron decantados por la jurisprudencia. A título enunciativo la ley 446 de 1998 estableció la viabilidad de demandar en “acción de nulidad” o de “nulidad y restablecimiento del derecho” los actos precontractuales. De tal disposición ( art 77 ley 80 de 1993 ) además se concluye que el Legislador se refiere en forma diferente tanto frente a los actos administrativos que se profieren con ocasión de la actividad contractual (para ser demandados en ejercicio de la acción contractual), como frente a los actos administrativos que devienen en la o de la actividad contractual (para ser demandados en ejercicio de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho). Así los primeros actos enunciados surgen a la vida jurídica luego de que el contrato se celebra y, los segundos nacen antes del contrato, y se denominan actos separables o precontractuales. Esas consideraciones se apuntalan con el contenido del numeral 7 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, que contiene expresiones distintivas frente a los actos que se expiden en la actividad contractual y los que se expiden con ocasión de la actividad contractual, cuando refiere a la motivación, salvo a los de mero trámite; en efecto, el numeral 7 dice: “Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia”. Por consiguiente se reitera que los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual son los propiamente contractuales, y que los expedidos en la actividad contractual son los separables o precontractuales.
ACTO PRECONTRACTUAL - Acciones. Evolución jurisprudencial / ACTO SEPARABLE - Acciones. Evolución jurisprudencial / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Celebración del contrato / ACTO DE ADJUDICACION - Acción de nulidad / PLIEGOS DE CONDICIONES - Acción de nulidad / ACCION DE NULIDAD - Acto de adjudicación del contrato / ACTIVIDAD CONTRACTUAL - Interpretación restrictiva. Interpretación amplia
La Sala Plena, en auto de 10/05/91, al definir cual era el Tribunal competente para conocer de la demanda contractual frente al acto que declaró la realización del riesgo, consideró que con la expedición del decreto ley 2304 de 1989, que reformó el C.C.A, se suprimió la referencia a los actos separables que hacía el artículo 87 original del C.C.A., pero esa referencia se mantuvo por vía jurisprudencial. Se dijo: “entiende la Sala por actos administrativos relativos al contrato, los que se dictan dentro de la operación contractual y por actos separables los que aún siendo relativos al contrato, se profieren dentro de la etapa precontractual”. Y destacó que los actos contractuales son los que se profieren dentro de la actividad contractual, esto es los que se dictan en desarrollo y ejecución del contrato y que se impugnan mediante las acciones relativas a contratos. La Sección Tercera en sentencia de 18/04/96, en aplicación de la jurisprudencia sobre “teoría de fines y móviles de 1961”, estimó que los actos precontractuales son separables del contrato por ser previos a su celebración y pueden existir sin que el contrato llegue a celebrarse y son demandables bajo las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho; y que son actos contractuales los que expide la Administración contratante luego de la celebración del contrato; su existencia no puede entenderse sin la existencia del contrato y varían o inciden en la relación negocial y se enjuician mediante la acción contractual. La Sección Tercera, en auto de 6/08/97 en el cual revocó por vía de apelación el rechazo de la demanda, promovida en ejercicio de la acción de simple nulidad contra el acto que ordenó la apertura de la licitación y el pliego de condiciones, y, en su lugar, la admitió, indicó que sí era la acción propuesta. Meses después, en sentencia de 4/09/97, frente al acto de adjudicación y de varios contratos revocó la sentencia que declaró la nulidad del acto de adjudicación y, en su lugar, se inhibió por ineptitud sustantiva de la demanda porque en realidad el fallo fue extrapetita, toda vez que el demandante no solicitó la nulidad de ese acto. Sostuvo que el acto de adjudicación del contrato, con la reforma que introdujo el decreto ley 2304 de 1989, se podía demandar como acto separable; se refirió a lo acontecido sobre el acto de adjudicación bajo la vigencia de los DL 01 de 1984 y 2304 de 1989, para luego abordar la regulación de la ley 80 de 1993 e indicar que de acuerdo con el parg 1º del art 77 sí es procedente la acción de nulidad absoluta que instaure un tercero, sin que pueda pretender consecuencias indemnizatorias ante la prosperidad de la pretensión. La sección tercera, en auto de 10/03/98, por vía de súplica ordinaria revocó el auto inadmisorio de la demanda, para en su lugar, admitir la demanda de nulidad simple contra algunas de las cláusulas del pliego de condiciones; En ese entonces, la Sección Tercera trajo a colación jurisprudencias: de 1969, para indicar que los actos que autorizan el contrato admitían la acción de nulidad con el fin de declararlos ajustados o no al procedimiento y a las competencias sin que pueda invadirse la controversia contractual la cual se reservaba, en forma privativa, al juez contractual; y jurisprudencia de 1978, para recordar que la acción pública de nulidad es improcedente en relación con contratos o convenciones administrativas como sí procede frente a los actos separables, al igual que la entonces llamada acción de plena jurisdicción. Se refirió a la vigencia de los DL 222 de 1983 y 01 de 1984 (art. 87 y 136), estatutos que distinguieron entre los actos contractuales propiamente dichos y los actos separables y que condicionaron la impugnación jurisdiccional del acto separable (distinto al de adjudicación) a que el contrato estuviera terminado o liquidado y que, por ende, la acción debía ser la contractual, mientras que el acto de adjudicación podía ser enjuiciado, por disposición expresa, a través de las acciones impugnatorias es decir para el ataque de la legalidad. Y concibió como acto separable al acto administrativo dictado con anterioridad al contrato y como acto contractual propiamente dicho o no separable al que se produjera en las etapas de ejecución y liquidación. Luego la misma providencia destacó que con la expedición del DL 2304 de 1989, modificatorio de los art 87 y 136 del C.C.A., se eliminaron los textos anteriores, pero la situación entre actos contractuales y los actos separables continuó igual, salvo en cuanto permitió la impugnación de la legalidad de los actos separables desde la expedición y abolió entonces el sometimiento del ejercicio de la acción a la terminación o liquidación del contrato y puntualizó que “dentro de este contexto se admitieron demandas de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho contra diversos actos previos, tales como resoluciones de apertura de licitación, pliego de condiciones, actos de adjudicación y aquellos por los cuales se declara desierta la licitación o el concurso, una vez expedidos dichos actos y sin que se cuestionara al mismo tiempo el contrato que puedo haberse celebrado”, pero que lo demás continuó igual, es decir: Se podían cuestionar los actos separables con independencia del contrato, a través de las acciones previstas en los art 84 y 85 del C.C.A. y también se podían cuestionar los actos separables como fundamento de la nulidad del contrato, caso en el cual se entendía que la acción era contractual.
ACTO PRECONTRACTUAL - Acciones. Evolución jurisprudencial / ACTO SEPARABLE - Acciones. Evolución jurisprudencial / ACTIVIDAD CONTRACTUAL - Interpretación restrictiva. Interpretación amplia
Asimismo la providencia abordó el estudio del caso bajo la Ley 80 de 1993 e indicó, de acuerdo con lo previsto en el inc 2 del art 77, que los actos administrativos de la actividad contractual sólo son objeto de acción contractual; explicó que son dos vías de interpretación, las que se emplean en el tratamiento del acto separable en materia contractual: interpretación restrictiva por la cual la actividad contractual es únicamente la que se cumple después de la celebración del contrato, lo que significa que los actos previos están por fuera de la acción contractual y se demandan sólo mediante las acciones de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho. e, interpretación amplia: que comprende toda la actividad contractual, esto es los todos los actos antecedentes, concomitantes y posteriores; y concluyó que de acuerdo con el art 77 de la ley 80 de 1993, los actos producidos con motivo u ocasión de la actividad contractual son todos, esto es, tanto previos como posteriores a la celebración del contrato, y se someten a la acción contractual. Por ende los actos previos, solo pueden enjuiciarse una vez celebrado el contrato conjuntamente con éste, salvo el acto de adjudicación. Pero con el decreto ley 2304 de 1989 se dejó abierta la posibilidad de impugnación de los actos desde su expedición, es decir que “hoy, la ley toma partido por un camino intermedio: los actos administrativos que son fruto...
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