Sentencia nº 08001-23-33-000-2013-00583-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 21 de Marzo de 2018
| Fecha | 21 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00583-01(21800)
Actor: D.H.M.C.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 24 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
Mediante pliego de cargos del 21 de julio de 2011, la DIAN propuso imponer al actor la sanción por no presentar información por el año gravable 2009, prevista en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario por $368.325.000.
El pliego de cargos fue enviado a la dirección registrada en el R. y toda vez que fue devuelto por la oficina de correos por la causal “dirección incorrecta”, el 18 de agosto de 2011 se notificó por aviso en el diario La República.
El 2 de febrero de 2012, la DIAN profirió la Resolución Sanción N° 022412012000092 por valor de $368.325.000. El 11 de febrero de 2012, el acto sancionatorio se notificó por correo a la dirección reportada en el R., es decir, a la carrera 58 N° 85-215 oficina 101 de la ciudad de Barranquilla.
Contra la resolución sanción, D.H.M.C. interpuso el recurso de reconsideración, que fue resuelto mediante la Resolución No. 900015 del 6 de marzo de 2013, que modificó el acto recurrido para fijar la sanción en $356.445.000, que es la máxima legalmente permitida. El acto fue notificado por edicto desfijado el 9 de abril de 2013.
DEMANDA
En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, D.H.M.C. formuló las siguientes pretensiones:
“1- Que se declare la NULIDAD de la Resolución Sanción por no informar número 022412012000092 de 2 de febrero de 2012, notificada por correo certificado el día 11 de febrero de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, por medio de la cual le impuso al señor D.H.M.C. la sanción por no haber enviado la información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 2009, por la suma de trescientos sesenta y ocho millones trescientos veinticinco mil pesos ($368.325.000).
2- Que se declare la NULIDAD de la Resolución número 900.015 de 6 de marzo de 2013, notificada por edicto desfijado el día 9 de abril de 2013, expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración, resolviendo modificar la resolución sanción 022412000092 de 2 de febrero de 2012, fijándola sanción en la suma de trescientos cincuenta y seis millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil pesos ($356.445.000), agotando la vía gubernativa.
3- Que a título de restablecimiento del derecho, y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones anteriores, se declare que el señor D.H.M.C. no le debe suma alguna a la DIAN por concepto de la sanción impuesta, y que en el evento de que el doctor M. pague la citada sanción, se ordene la devolución de lo pagado por tal concepto.
4- Que como pretensión subsidiaria y en el evento remoto de que el H. Tribunal declare la legalidad de la sanción impuesta al señor D.H.M.C. por supuestamente no haber presentado la información en medios magnéticos correspondiente al año 2009, se gradúe la sanción consagrada en el artículo 651 del Estatuto Tributario”.
La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
Artículos 29 de la Constitución Política.
Artículo 555-2, 565, 568, 638, 651, 732 y 734 del Estatuto Tributario.
Artículos 62 del Código de Régimen Político Municipal.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Violación del debido proceso por indebida notificación del pliego de cargos
El pliego de cargos se notificó indebidamente, pues a pesar de que se envió a la dirección del actor informada en el R., el correo fue indebidamente devuelto, motivo por el cual la notificación se hizo por aviso publicado en el diario la República del 18 de agosto de 2011. Por tanto, el actor no se enteró de su contenido y perdió la oportunidad de acogerse a la reducción de la sanción.
Ante la devolución del correo por parte de la empresa de mensajería, la Administración debió realizar las verificaciones necesarias, enviando de nuevo el correo a la dirección del R. o tratar de ubicar al actor por otros medios.
Señaló que “al estar demostrado que el pliego de cargos número 022382011000669 de 21 de julio de 2011, no fue notificado en debida forma, lo cual genera que no le sea oponible al señor D.H.M., es evidente que la DIAN no se encontraba facultada para imponer por medio de la Resolución sanción 022412012000092 de 2 de febrero de 2012, la sanción por no haber enviado la información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 2009, pues sin duda se violó el procedimiento establecido en los artículos 638 y 651 del Estatuto, los cuales exigen que previamente a la aplicación de la sanción por no informar, se debe proferir y notificar en debida forma el pliego de cargos”.
2. Nulidad por falta de correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción
De la simple lectura del pliego de cargos y la resolución sanción se observa que los actos no concuerdan entre sí, por cuanto el pliego de cargos se expidió por no presentar la información en medios magnéticos por el año gravable 2009, mientras que las conductas por las cuales se impuso la sanción se refieren a: i) la no presentación de tres formatos (que el actor no estaba obligado a presentar) ii) la presentación extemporánea de otros formatos y iii) la presentación con errores de los formatos 1001 y 1007, sin informar cuáles fueron los errores cometidos.
En consecuencia, se violaron el debido proceso y el derecho de defensa del actor, pues se impuso una sanción por motivos que no se adujeron en el pliego de cargos.
3. Nulidad por falta de graduación de la sanción
La DIAN no graduó la sanción y procedió, sin motivación, a imponer la sanción máxima del 5% de las sumas no informadas.
Además, la DIAN tomó, de forma errada, la base de liquidación de la sanción. Esto, por cuanto no tuvo en cuenta que los días 7, 8 y 9 de octubre de 2011, esto es, antes de que la Administración profiriera la resolución sanción , el actor presentó la información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 2009.
4. Configuración del silencio administrativo positivo
El 9 de abril de 2012, el actor presentó el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, notificada por correo el 11 de febrero de 2012.
En consecuencia, según el artículo 732 del Estatuto Tributario, la DIAN tenía hasta el 9 de abril de 2013 para notificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, so pena de configurarse el silencio administrativo positivo.
El 6 de marzo de 2013, la DIAN expidió la Resolución No. 900.015 por la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto. El 11 de marzo de 2013, envió la citación para que el actor se presentara, dentro de los diez días siguientes, para notificarse personalmente del acto.
Por ende, el término de diez días corrió entre el 12 de marzo y el 26 de marzo de 2013, teniendo en cuenta que los días 16, 17, 23, 24 y 25 de marzo eran días no hábiles.
Así, el edicto debió fijarse el 27 de marzo de 2013 y permanecer fijado por el término de diez días hábiles, según lo señala el artículo 565 del Estatuto Tributario. El edicto debió permanecer fijado el 27 de marzo y el 1,2,3,4,5,8,9,10 y 11 de abril de 2013, teniendo en cuenta que los días 28, 29, 30 y 31 de marzo y 6 y 7 de abril de 2013 eran no hábiles.
Por la misma razón, el edicto debió desfijarse el 11 de abril de 2013, fecha para la cual ya se había configurado el silencio administrativo positivo. Sin embargo, se fijó el 22 de marzo de 2013 y se desfijó el 9 de abril de 2013.
Lo anterior significa que el edicto se fijó antes de que transcurriera el término de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente al de la introducción al correo de la citación (11 de marzo de 2013).
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:
Violación al debido proceso por indebida notificación del pliego de cargos
El pliego de cargos se notificó a la dirección informada por el contribuyente en el R., conforme lo establecido en los artículos 555-2, 565 y 568 del Estatuto Tributario. Y toda vez que el pliego fue devuelto por el correo, se notificó mediante aviso publicado en un periódico de amplia circulación nacional, el 18 de agosto de 2011.
Falta de congruencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción
No existe incongruencia entre el pliego y el acto sancionatorio porque tanto en el pliego de cargos como en la resolución sanción se determinó claramente que la sanción se impuso por no presentar la información del año gravable 2009 dentro del plazo establecido por la Resolución 7935 del 28 de julio de 2009 (28 de abril de 2010), en concordancia con el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, que establece la imposición de la sanción por no suministrar la información exigida dentro del plazo, suministrarla en forma errada o hacerlo de forma extemporánea.
Graduación de la sanción
No procede la graduación de la sanción, por cuanto la entrega de la información después del plazo previsto no hace que desaparezca la infracción, es decir, la conducta persiste. Y si bien el hecho de la presentación de la información correcta permite graduar la sanción, en el caso concreto...
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