Sentencia nº 25000-23-42-000-2014-03982-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 11 de Abril de 2018
| Fecha | 11 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018.
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03982-01( 1766 -17)
Actor: M.O.O.
Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO . SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI ES PROCEDENTE RELIQUIDAR LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE UNA INTEGRANTE DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL CON LA INCLUSIÓN DE LAS PARTIDAS ESTABLECIDAS EN EL DECRETO 1212 DE 1990.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 27 de octubre de 2017, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora M.O.O. en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR.
ANTECEDENTES
1.1 Pretensiones .
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, la señora M.O.O., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de que se aplique la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad respecto de los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004 por ser violatorios de la Constitución Política, y que se declare lanulidad del Oficio 16085/GAG-SDP de 9 de julio de 2014, suscrito por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se le negó el derecho a la liquidación y el pago de las primas y subsidios que se le venían cancelando.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la inclusión, reliquidación y pago de los factores salariales respecto de los porcentajes de las primas y subsidios que se le venían cancelando con el Decreto 1212 de 1990 antes de su homologación al nivel ejecutivo y que corresponden a la prima de actividad en un 49.5%, la prima de antigüedad en un 23% y el subsidio familiar en un 38% sobre el salario básico que devengaba al momento de su retiro del servicio de la Policía Nacional, en el grado de S.; ii) Dar cumplimiento al fallo dentro de los términos previstos en los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011; y iii) indexar las sumas objeto de condena de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
1.2 Hechos.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así:
Señaló que la señora M.O.O. se vinculó a la Policía Nacional como agente alumno el 1° de agosto de 1989, luego fue vinculado como agente nacional a partir del 1° de febrero de 1990 y posteriormente como suboficial desde el 17 de diciembre de 1993; a través de la Resolución 1047 del 1° de marzo de 1996 fue homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de S.. Actualmente se encuentra en uso de buen retiro y el último lugar donde prestó sus servicios fue en la metropolitana de Bogotá.
Indicó que, el 30 de mayo de 2014, le solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la liquidación y pago de los factores salariales establecidos en el Decreto 1212 de 1990, esto es, las primas de actividad y antigüedad, y el subsidio familiar, por pertenecer al escalafón de S. con anterioridad al ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía, ya que de acuerdo con la Ley 4ª de 1992, no se podían extinguir estos beneficios. La anterior petición fue negada por parte del Director General de la entidad previsional referida el 9 de julio de 2014 a través del acto acusado, bajo el argumento de que el régimen aplicable es el contenido en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, que determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se liquidan las asignaciones de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
1.3 Normas vulneradas y concepto de violación.
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Constitución Política, artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 13, 29, 42 y 48; L. 180 de 1995, artículo 7º; 132 de 1995, artículo 82; Decretos 1212 y 1213 de 1990, artículo 144; 4433 de 2004, artículos 2° y 23; 2070 de 2003; y 01 de 1984 artículos 36, 84 y 85.
Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque:
La entidad demandada ha desestimado sus derechos adquiridos, en la medida en que le dejaron de cancelar las primas y subsidios desde marzo de 1996, concretamente, porque no le es permitido a la Administración discriminar ni desmejorar su situación a partir del ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Afirmó que el ente demandado está brindando un trato desigual y discriminatorio a los suboficiales de la Policía Nacional que se homologaron el Nivel Ejecutivo, al aplicar una disposición que desmejora los factores salariales y prestacionales, pues contraría no sólo las normas constitucionales que ordenan la igualdad ante la ley, sino las L. 4ª de 1992 y 180 de 1995, las cuales, entre otras, prohibieron cualquier discriminación respecto de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que son el referente para no desmejorar la situación anterior.
Indicó que con el acto acusado se le vulneraron los derechos adquiridos, el derecho a la igualdad, a la seguridad social, el de petición; y los principios de favorabilidad, oscilación, proporcionalidad y progresividad, por cuanto la demandante al pasar al nivel ejecutivo conservó el mismo régimen con el cual ingresó a la institución y en tal virtud no podía ser desmejorada, ni discriminada en ningún aspecto prestacional. Sobre el particular citó un aparte de la Sentencia del Consejo de Estado en la que se dispuso que “(…) por consiguiente, para quienes estaban en servicio activo de la Policía Nacional e ingresaron al Nivel Ejecutivo, de la institución por la época del Decreto 41 de 1994, la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, se entiende que en virtud de la especial protección del estado se les debe resolver su situación en materia de ASIGNACIÓN DE RETIRO bajo el régimen prestacional que les era aplicable antes de su incorporación al nuevo nivel, más cuando las nuevas disposiciones no regularon en concreto dicha prestación en su momento (…)”.
Aseveró que el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional se encuentra regulado por diferentes normas que no muestran una adecuada concatenación frente a las L. Marco, lo cual ha generado la declaratoria de nulidades que dejan vacíos normativos y dificultan la interpretación; debe tenerse en cuenta que al momento en que ingresó al Nivel Ejecutivo no se habían expedido las nuevas regulaciones y por ende su situación se regía por las disposiciones contenidas en el Decreto 1212 de 1990.
1.4 Contestación de la demanda .
La entidad accionada dentro de la oportunidad legal presentó su escrito de contestación de la demanda, dentro del cual señaló que a la demandante le fue reconocida asignación de retiro en cuantía equivalente al 81% del sueldo básico y las partidas legalmente computables para su grado, en vigencia de los Decretos 1091 de 1995, 1791 de 2000 y 4433 de 2004; y que a su situación particular le es aplicable el primero de los decretos mencionados, razón por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.
1.5 La sentencia apelada .
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, mediante sentencia de 16 de junio de 2016, denegó las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos:
Manifestó que mientras la demandante estuvo laborando al servicio de la Policía Nacional como Agente y Cabo Segundo, se le aplicaron las disposiciones salariales y prestacionales establecidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; así mismo, durante el tiempo que estuvo laborando en el Nivel Ejecutivo su situación estuvo regulada por los Decretos 1091 de 1995 y Decreto 4433 de 2004. Fue por ello que la homologación a la que voluntariamente se sometió la señora M.O.O. le permite estar amparada por la prohibición de discriminar sus condiciones salariales o prestacionales; por tal motivo no es viable tomar factor por factor para determinar si en efecto existe un desmejoramiento, pues ello equivaldría a crear un nuevo régimen compuesto por elementos más favorables.
Resaltó que aunque los artículos 51 del Decreto 1091 de 1995 y 25 del Decreto 4433 de 2004 fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, ello no conlleva que le deba ser aplicado el régimen de asignación de retiro y partidas computables contempladas por los Decretos 1212 y 1213 de 1990; máxime si se tiene en cuenta que el Gobierno Nacional a través del Decreto 1858 de 2012, fijó el régimen de transición para el personal homologado del nivel ejecutivo y las partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro de quienes ingresaron a la institución antes del 1° de enero de 2005 que resultó ser más beneficioso que las anteriores, dado que lo que se buscó fue mejorar la remuneración a quienes pertenecían a dicha institución, de modo que no es posible que la demandante después de haber disfrutado de los beneficios que...
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