Sentencia nº 25000-23-37-000-2009-00036-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 5 de Abril de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 716906317

Sentencia nº 25000-23-37-000-2009-00036-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 5 de Abril de 2018

Fecha05 Abril 2018
EmisorSECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIO N CUARTA

Consejero p onente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-37-000-2009-00036-02(19792)

Actor: MAZAL GROUP S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 26 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, como se encuentra a continuación:

1. Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

2: Por no haberse causado, no se condena en costas.” (Destacado propio del texto original).

ANTECEDENTES

El 7 de abril de 2005 la sociedad Mazal Group S.A. presentó la declaración de impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2004, en la cual liquidó un saldo a favor equivalente a $ 411.317.000.

El 15 de abril de 2005 Mazal Group S.A. radicó solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor de impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2015. La DIAN mediante Resolución N°2862 el 26 de abril de 2005 ordenó devolver $411.317.000 a la demandante.

La Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió Requerimiento Especial N° 310632007000071 de 11 de abril de 2007, por medio de cual propuso a la demandante modificar la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2004 en los siguientes términos:

Rechazar $ 8.884.590.828 por concepto de compras realizadas a la sociedad M. De Colombia S.A. y, el rechazo $ 5.650.250.000 correspondiente a compras efectuadas a la sociedad Top International Colombia S.A., pasar de un saldo a favor de $ 411.317.000 a un valor a pagar de $ 5.184.596.000, más sanción por inexactitud.

Previa respuesta al Requerimiento Especial, la DIAN, mediante Liquidación Oficial de Revisión N° 310642007000120 de 17 de diciembre de 2007, modificó la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año 2004 de la sociedad demandante en los términos del Requerimiento Especial.

Con ocasión de la interposición del recurso de reconsideración, la DIAN, por medio de la Resolución N° 310662008000046 de 20 de octubre de 2008, confirmó en todas sus partes la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642007000120.

DEMANDA

M.G.S., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el CCA, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Que se DECLARE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Número 310642007000120 de 17 de diciembre de 2.007 (sic), proferida por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá.

SEGUNDO: que se DECLARE la nulidad de la Resolución Número 310662008000046 proferida el 20 de octubre de 2.008 (sic), por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá mediante la cual se confirma la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN NUMERO 310642007000120 de 17 de diciembre de 2.007, mediante la cual se modificó la declaración de Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable 2.004 (sic), presentada el 7 de abril de 2.005 con el número 19280040518241 por la sociedad MAZAL GROUP S.A.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezcan los derechos a la sociedad MAZAL GROUP S.A., se deje en firme la declaración de renta del año gravable 2.004 (si) presentada por el contribuyente MAZAL GROUP S.A. y se ordene al pago de perjuicios ocasionados a la sociedad MAZAL GROUP S.A.

CUARTO: Que se condene en costos, costas y agencias en derecho a la parte demandada”. (Destacado propio del texto original)

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:

- Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

- Artículos 29, 95 numeral 9 y 209 de la Constitución Política.

- Artículos 565, 566, 568, 569, 704 705, 714 y 730 del Estatuto Tributario.

Firmeza de las declaraciones

La declaración presentada por la demandante el 7 de abril de 2005 está en firme conforme al artículo 714 del E.T., en la medida que el Requerimiento Especial no fue notificado dentro del término señalado en el artículo 705 del E.T.

El Requerimiento Especial no fue notificado personalmente ni a través de la red de correo especializado como lo prevé el artículo 565 ídem. En cuanto a la notificación por aviso establecida en el artículo 568 del E.T., según el Director de Publicidad del diario El Tiempo, el aviso “DIAN” publicado el 13 de abril de 2007, se efectuó por solicitud realizada el 12 de abril de 2007 a las 15:39.

Lo anterior implica que la solicitud de publicación fue realizada de manera fraudulenta, con desconociendo lo previsto en los artículos 563 y 568 del E.T., en la medida en que este último señala que la notificación por aviso sólo procede cuando las actuaciones de la administración sean devueltas por correo.

Dada la indebida notificación por aviso y la no ocurrencia de la notificación personal o por correo, se presenta la vulneración del principio de publicidad de las actuaciones públicas, el cual está atado al principio de contradicción, al derecho de defensa y al debido proceso. De igual forma, se configura la nulidad de los actos demandados conforme el artículo 730 del E.T., dado que no fueron notificados dentro del término.

Las actuaciones de los funcionarios no estuvieron precedidas por el espíritu de justicia previsto en el artículo 683 del E.T. La Administración no indagó sobre la verdad real de las operaciones y, adicionalmente, no estimó costos presuntos.

Beneficio de auditoría

La Ley 863 de 2003, en su artículo 28, modificó el artículo 689-1 del E.T. y extendió el beneficio de auditoría a los años gravables 2004 a 2006, siempre que el impuesto neto de renta se incrementara en 2.5 veces la inflación causada en el respectivo año gravable y que la base del incremento del dicho impuesto sea superior a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La declaración de impuesto sobre la renta del año gravable 2003 fue presentada por la contribuyente el día 6 de abril de 2004, en la cual se determinó un impuesto neto del periodo equivalente a $292.000, de allí que cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 689-1 del E.T. para gozar del beneficio auditoría, por cuanto sirve de base para calcular el incremento del porcentaje del impuesto pagado.

No obstante, dado que no se da el presupuesto de los 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes previsto en el artículo 689-1 del E.T., la norma debe ser inaplicada haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad.

Existencia de operaciones

La Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá rechaza compras hechas a la sociedad MAZAL DE COLOMBIA S.A. por la suma de $4.572.525.000, rechaza impuestos descontables por compras y servicios gravados por un valor de $731.604.000 y las retenciones de IVA practicadas por la sociedad Top Internacional de Colombia S.A. por valor de $395.382.700, al considerar que se trata de operaciones inexistentes o de papel”.

Frente a ello, es necesario advertir que la DIAN por los mismos ingresos requirió a la sociedad M. de Colombia S.A., pero a su vez pretende desconocer los costos a M.G.S..

De igual forma, en cuanto a Top Internacional de Colombia S.A., se le está adelantando un proceso de cobro por concepto de impuesto a las ventas y, en contra de la representante legal de esta última sociedad cursa un proceso penal por el delito de omisión de agente retenedor; lo cual evidencia que las operaciones que pretende desconocer la Administración fueron efectivamente realizadas.

Inexistencia de vinculación económica, costos presuntos y valoración de los hechos

El hecho de que una empresa compre o venda bienes y/o servicios a otras, no crea entre ellas vinculación económica. La realización de operaciones comerciales entre las sociedades M. de Colombia S.A., M.G.S. no encajan dentro de los supuestos previstos en el artículo 450 del E.T. a fin de determinar que existe vinculación económica entre dichas empresas. Además, así existiera vinculación económica, no existe norma legal en el Estatuto Tributario que permita desconocer costos y operaciones derivados de operaciones efectivamente realizadas.

Adicionalmente, la Administración Tributaria se encuentra facultada para establecer costos estimados y presuntos en los términos del artículo 82 del E.T.

Sanción por inexactitud

En atención al artículo 647 del E.T. y al carácter indiciario de la prueba, no procede la sanción por inexactitud.

Daño ocasionado a la sociedad Mazal Group S.A.

Las actuaciones de la Administración han generados dificultades para la contratación de clientes, distorsión de productos que son objeto de comercialización por parte de la sociedad Mazal Group S.A., afectación de la imagen comercial (good will) de la empresa y la contratación de varios profesionales del derecho para atender los requerimientos y sanciones de los cuales es acreedor la sociedad.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

En materia tributaria la legislación ha establecido diferentes mecanismos de notificación en aras de preservar los derechos de defensa, contradicción, publicidad y debido proceso. En este sentido los requerimientos pueden notificarse vía electrónica, personalmente o por correo.

Según las pruebas documentales, la notificación del Requerimiento Especial N° 310632007000071 del 11 de abril de 2007 se realizó en debida forma, por cuanto después de la notificación por correo enviado a la dirección informada en el RUT y al comprobarse su devolución por motivo “cerrado”, el 13 de abril de 2007 se procedió a su publicación mediante aviso en el diario “El...

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