Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-01998-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 21 de Marzo de 2018
| Fecha | 21 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01998-01 (AC)
Actor : A.S.S.
Demandado: TRIBUNAL AD MINISTRATIVO DEL CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTROS
La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió negar la solicitud de amparo interpuesta por el señor A.S.S..
ANTECEDENTES
Pretensiones
El señor A.S.S. ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
“PRIMERO: Comprobados como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJAR SIN EFECTOS las sentencias de primera instancia de fecha 04 de mayo de 2017 proferida por el JUZGADO CINCUENTA Y SEIS (56) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. y de segunda instancia de fecha 05 de julio de 2017 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” - Magistrada Ponente DRA: C.A.R.S., teniendo en cuenta el salvamento de voto efectuado por el MAGISTRADO DR. N.J.C.C., los argumentos de orden legal y jurisprudencial presentados con la tutela y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia.
SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A y al JUZGADO CINCUENTA Y SEIS (56) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. profieran sentencias de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que a través de la FIDUPREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del mencionado fondo REINTEGRE a la señora (sic) A.S.S. identificado con la cédula de ciudadanía Nº 17.183.756 expedida en Bogotá los valores descontados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre y así mismo SUSPENDERLOS.
TERCERO: le solicito al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO tener en cuenta que mi representado es una persona de protección especial de la tercera edad pues tiene 69 años de edad, siendo un sujeto de especial protección constitucional, más aun teniendo en cuenta que su único sustento es la mesada pensional.”
Hechos
Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:
El señor A.S.S. se desempeñó como docente al servicio del Magisterio Oficial Colombiano.
Mediante Resolución 00520 de 4 de febrero de 2003, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el FOMAG, le reconoció la pensión vitalicia de jubilación.
Manifestó que la Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de administradora de los recursos del FOMAG, ha realizado el descuento y pago de las deducciones en salud, sobre la mesada pensional y sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, del 12 % de cada una.
El 30 de marzo de 2011, solicitó a la Fiduciaria Previsora S.A en calidad de administradora del patrimonio del FOMAG el reintegro indexado y suspensión de los descuentos del 12 %, con destino a salud, de las mesadas adicionales de junio y diciembre.
La Fiduciaria Previsora S.A, mediante Oficio 2011-057699 del 12 de abril de 2011, resolvió la solicitud de manera negativa nuevamente el 31 de marzo de 2011 el actor radicó nueva petición en la que reiteró su solicitud y mediante Oficio 2011ER47158 del 27 de abril de 2011 se negó lo solicitado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el actor demandó los oficios referidos, con el fin de que se suspendieran los descuentos efectuados en las mesadas adicionales con destino al régimen contributivo de salud.
El Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo Oral de Bogotá, en sentencia de 5 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la norma expresamente consagra el descuento por concepto de aportes de salud e incluye las mesadas adicionales según lo dispuesto en el artículo 8 numeral 5 de la Ley 91 de 1989.
El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que en providencia del 4 de mayo de 2017, confirmó la decisión de primera instancia.
Argumentos de la tutela
EL demandante manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente y en defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma, con fundamento en las razones que se pasan a exponer.
El Tribunal autorizó la aplicación de la reforma introducida con la Ley 812 de 2003, únicamente en lo desfavorable, al punto que la mesada pensional se ve menguada en mayor medida que los pensionados del régimen ordinario.
Afirmó que el Tribunal aplicó el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al FOMAG que es el contenido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, no obstante, mantuvo vigente la norma “especial y contraria”, es decir, el artículo 8 de la Ley 91 de 1989.
Para sustentar el desconocimiento del precedente judicial, citó las sentencias expedidas por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del: (i) 29 de julio de 2016, expediente con radicado 2015-0021-01 (Subsección C); (ii) 26 de agosto de 2016, expediente con radicado 2014-00548-01 (Subsección C); (iii) 21 de abril de 2016, expediente 2014-00591-01 (Subsección D) y, (iv) 7 de diciembre de 2016, expediente 2015-0091-01 (Subsección C).
Oposición
La Juez 56 Administrativo de Bogotá manifestó que la providencia endilgada no incurrió en ninguno de los defectos alegados, frente al defecto sustantivo indicó que el fundamento de la sentencia estuvo en que el artículo 81 de la Ley 812 de 2004 no derogó lo dispuesto en el artículo 8º, numeral 5º de la Ley 91 de 1989, en cuanto al aporte de los pensionados al Fondo sobre las mesadas pensionales a su cargo, incluidas a las adicionales, pues únicamente modificó lo concerniente a la tasa de cotización.
En ese sentido, explicó que si se derogara o subrogara el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 que consagra para los afiliados al fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de aportar también sobre las mesadas pensionales adicionales, implicaría desconocer el régimen especial de los docentes en materia prestacional.
El Ministerio de Educación Nacional, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva afirmó que no cuenta con la competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela.
Providencia impugnada
La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado mediante fallo del 14 de septiembre de 2017, negó la solicitud de amparo al considerar que el análisis normativo efectuado por la autoridad judicial demandada se sustentó en la vigencia de las normas aplicables al caso concreto.
Impugnación
El señor A.S.S. impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos del escrito inicial e indicó que no se realizó un pronunciamiento de fondo respecto de la vulneración de derechos alegada, ya que a su juicio al momento de proferir fallo no se tuvo en cuenta los argumentos de tipo constitucional y legal presentados en el escrito inicial.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece:
“ Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. ”
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente caso el señor A.S.S. solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, que considera vulnerados por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.
A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas con sus actuaciones vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor.
Acción de tutela contra providencias judiciales
En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad.
Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional.
En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos:
“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto...
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