Auto nº 25000-23-41-000-2013-00443-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 25 de Mayo de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 727436677

Auto nº 25000-23-41-000-2013-00443-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 25 de Mayo de 2018

Fecha25 Mayo 2018
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: M.E.G.G..

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00443-01

Actor: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA - ASERCAR LTDA

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Referencia: Medidas cautelares

El Despacho decide la solicitud de medida cautelar de urgencia elevada por la demandante, con fundamento en los artículos 233 y 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-.

I-. ANTECEDENTES

I.1. La sociedad ASESORÍAS Y CARTERA LTDA. - ASERCAR LTDA., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -en adelante el Tribunal-, con el fin de que se declarara la nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de los siguientes actos: fallo de responsabilidad fiscal nro. 00010 de 28 de junio de 2012, Auto nro. 0739 de 21 de agosto de 2012 y Auto nro. 000649 de 26 de septiembre de 2012, expedidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. 01581, por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Mediante sentencia de 5 de febrero de 2015, el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda (folio 1031), señalando, entre otros argumentos, que:

En virtud de las Leyes 788 de 27 de diciembre de 2002 y 859 de 26 de diciembre de 2003, se dispuso que por una sola vez se destinaran recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, entre otros, al pago de la deuda vigente con corte a junio 30 de 2002, debidamente reconocida y causada por el suministro de energía eléctrica y servicio de alumbrado público a las entidades territoriales.

De conformidad con lo dispuesto en las mencionadas normas, el Ministerio de Minas y Energía procedió a asignar a la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN las sumas de $9.419.157.123.oo y $9.812.162.139.oo, por concepto del pago de deudas de las entidades territoriales y descentralizadas a favor de la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA.

Posteriormente, el señor J. de J.C.A., en calidad de liquidador y representante legal de la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA EN LIQUIDACIÓN celebró con ASERCAR LTDA. los contratos de transacción de fechas 12 de agosto de 2004 y 17 de marzo de 2005, por valores de $1.000.000.000.oo y $1.116.413.737.oo, como reconocimiento a la gestión adelantada para el cobro de la cartera certificada a cargo de diferentes entes territoriales.

Para el Tribunal, «de conformidad con el conjunto probatorio obrante en el expediente, se tiene que ésta [ASERCAR LTDA.] era contratista de la Electrificadora de Córdoba, en especial con los contratos de transacción del 12 de agosto de 2004 y 17 de marzo de 2005, en vigencia de las Leyes 788 de 2002 y 589 de 2003, pretendiendo realizar gestiones de cobro pese a la vigencia de las leyes citadas, para después exigir reconocimiento de honorarios, lo que, en su calidad de contratante, es una conducta ajena a los fines del Estado».

Y agregó la sentencia que «analizadas las pruebas antes mencionadas junto con los contratos de transacción del 12 de agosto de 2004 y el 17 de marzo de 2005, se evidencia que la firma Asesorías y Cartera Ltda. - Asercar Ltda., sí desplegó actividades tendientes al cobro de cartera morosa de la Electrificadora de Córdoba S.A ESP en liquidación, sin embargo de las mismas no se demuestra que el pago de honorarios realizados a su favor en virtud de los contratos de transacción suscritos el 12 de agosto de 2004 y el 15 de marzo de 2005, efectivamente se realizó en virtud de la gestión adelantada por la firma en el cobro prejurídico y jurídico de la cartera morosa adeudada por los entes territoriales, por cuanto los mismos fueron cancelados sobre la base de los recursos que correspondían a la Electrificadora de Córdoba S.A. ESP en liquidación de la distribución de los excedentes de las regalías no apropiadas por el Fondo Nacional de Regalías a 31 de diciembre de 2001».

I.2. Medidas cautelares solicitadas con la demanda

Con la presentación de la demanda, la actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, con fundamento en que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal no se profirió dentro del término previsto en el artículo 39 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000 y no se vinculó al proceso en calidad de garante a la sociedad LIBERTY SEGUROS, en desconocimiento del artículo 44 idem.

Mediante auto de 30 de septiembre de 2013, el Tribunal denegó la solicitud de medida cautelar.

I.3. Medidas cautelares solicitadas en audiencia

En la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, llevada a cabo el 14 de mayo de 2014 (folio 772), la demandante reiteró la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

Sostuvo que, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA tenía 5 años para proferir el fallo de responsabilidad fiscal, a partir del auto de apertura del proceso, de conformidad con el artículo 9º de la Ley 610. Sin embargo, dicho fallo lo dictó 5 años y 6 días después de la apertura, por lo que se desconoció el derecho al debido proceso. Agregó que, los actos acusados le estaban causando graves perjuicios, tales como el embargo de sus cuentas corrientes, reporte en la base de datos de las entidades financieras y la imposibilidad de aplicar a procesos licitatorios.

Coadyuvó la solicitud de medida cautelar el señor J. de J.C.A., en calidad de tercero interesado.

La solicitud se resolvió a través de la providencia de 28 de mayo de 2014 (folio 803), en el sentido de denegarla.

I.4. Medidas cautelares solicitadas en segunda instancia

Llegado el expediente al Consejo de Estado para surtir la impugnación interpuesta por la sociedad actora contra la sentencia de primera instancia, aquella presenta solicitud de medidas cautelares de urgencia, con el fin de que se decreten las siguientes:

«Solicitamos que se ordene la suspensión de la actuación administrativa que concluyó con la sanción por responsabilidad fiscal impuesta contra mi representada ASERCAR LTDA., por las razones que se expondrán en el presente escrito.

(…)

En iguales términos a lo señalado en el numeral anterior, solicitamos se suspenda provisionalmente la sanción por responsabilidad fiscal impuesta a mi mandante por parte de la Contraloría General de la República, mientras por su H. Despacho se adopta una decisión de fondo, dadas las graves consecuencias que actualmente afectan los derechos fundamentales de mi representada ASERCAR LTDA., especialmente considerando, como aquí se expondrá, que no existe respecto de ella gestión fiscal que la pueda hacer acreedora de una sanción por responsabilidad fiscal y por la operancia de la figura de la caducidad.

(…)

Solicitamos que como medida cautelar se ordene por su H. Despacho dejar sin efectos la sanción por responsabilidad fiscal impuesta a mi mandante de manera arbitraria e irregular, con el objeto de evitar y prevenir el gravísimo perjuicio que a la persona jurídica de ASERCAR LTDA. y a su representante legal como a sus trabajadores le ha causado la sanción y los efectos de la misma con la publicación en el boletín de responsables fiscales, haciéndoles nugatorio su derecho al trabajo.

(…)

Solicitamos respetuosamente a usted H.M., impartir la orden a la Contraloría General de la República, una vez decretada la medida cautelar solicitada, que cesen los efectos de la sanción impuesta por decisión ejecutoriada de ser considerada responsable fiscalmente y concordante con ello que se elimine la inclusión de ASERCAR LTDA. como responsable fiscalmente».

II. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA

La actora sustenta la petición en «la aplicación del nuevo precedente jurisprudencial emanado de la Sección Primera del H. Consejo de Estado, sentencia de 12 de noviembre de 2015».

Indica que, mediante fallo dictado en el proceso de radicado nro. 05001-23-31-000-2004-01667-01, esta Sección concluyó que para que se pueda afirmar válidamente la existencia y configuración de la responsabilidad penal es requisito indispensable haber cometido una conducta dolosa o culposa en el ejercicio de la gestión fiscal, es decir, en el manejo o administración de recursos o fondos o bienes públicos.

Explica que, del contrato de prestación de servicios celebrado con la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A E.S.P. EN LIQUIDACIÓN no se desprende que ASERCAR LTDA ejerciera gestión fiscal, pues el objeto del mencionado contrato consistió en «conceder al contratista la gestión de cobro sobre la totalidad de la cartera existente de la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA, originada en la operación comercial que esta ejecutaba como distribuidor de energía eléctrica en su área de operación».

Que para que pudiera ser imputado el ejercicio de una conducta que causara un daño al patrimonio estatal producto de la gestión fiscal, era necesario demostrar que ASERCAR LTDA. tuvo bajo su órbita durante el desempeño, desarrollo y ejecución del contrato nro. 049 de 1º de abril de 2002, la administración o el manejo de recursos públicos que le hubieren sido entregados.

Que si fuere posible afirmar que existió un detrimento patrimonial a la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA EN LIQUIDACIÓN, como equivocadamente lo hizo la CONTRALORÍA, ello sería como consecuencia de los pagos que se le hicieron a ASERCAR LTDA. como retribución del contrato, pero no porque se le hubieran entregado recursos públicos para su administración. Lo que resultó probado es que ASERCAR LTDA. realizó una gestión eficiente en el recaudo de la cartera que dio resultados positivos.

De otra parte, la demandante pide en su escrito de medidas cautelares que se proceda a la «aplicación de...

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