Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-01886-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 24 de Mayo de 2018
| Fecha | 24 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01886-01 (AC)
Actor: P.E.V.O.
Demandado: CONSEJO DE ESTAD O, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo de 13 de febrero de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo.
I. ANTECEDENTES
1. La petición de amparo
La señora P.E.V.O., quien actúa por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
Sostuvo que estos le fueron vulnerados con ocasión de la expedición de la sentencia de 27 de julio de 2016, a través de la cual dicha corporación se declaró inhibida para conocer de fondo sobre un acto administrativo y denegó las demás pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho radicadas bajo el número 11001-03-25-000-2011-00191-00 (0663-2011), instaurada por la tutelante en contra del Departamento del C. y del Hospital Regional San Andrés E.S.E. de Chiruguaná, C..
La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:
2. Hechos
Informó que a través del Decreto 414 de 28 de febrero de 2006, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de gerente del Hospital Regional San Andrés E.S.E. de Chiriguaná, C., y que una vez agotó el proceso de selección previa convocatoria y concurso abierto, fue incluida en la terna conformada por la Junta Directiva de dicha entidad, y resultó posteriormente elegida mediante el Decreto 243 de 28 de junio de 2007 para ocupar en propiedad el mencionado cargo, por el periodo institucional de cuatro (4) años.
Refirió que mediante proveído de 31 de julio de 2008, la Procuraduría Regional del C. le imputó cargos con sustento en que participó en el concurso abierto para proveer el cargo de gerente de la E.S.E. y presentó su hoja de vida al proceso de selección, pese a que fue ella, quien en calidad de gerente encargada, adelantó la etapa precontractual de la convocatoria y suscribió el contrato de consultoría 008 de 18 de abril de 2007 con la Universidad Popular del C., cuyo objeto era adelantar el trámite de selección por terna mediante concurso abierto.
Expuso que el 8 de octubre de 2008, dicho ente de control emitió fallo disciplinario de primera instancia, en el cual la declaró disciplinariamente responsable, a título de dolo, de la falta gravísima imputada en el pliego de cargos, tras considerar que debió abstenerse de participar en el concurso abierto pues fungía como gerente de la E.S.E., y debió declararse impedida conforme al artículo 150, numeral 1º, del C.P.C.; al mismo tiempo que le impuso la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general para ocupar, desempeñar y ejercer cargos y funciones públicas por un término de catorce (14) años.
Indicó que contra dicha decisión instauró recurso de apelación; no obstante, esta fue confirmada en todas sus partes por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante acto de 14 de noviembre de 2008.
Anotó que a través de la Resolución 007105 de 19 de diciembre de 2008, comunicada el 23 de ese mismo mes y año, el gobernador del C. ejecutó la sanción impuesta a la tutelante y la retiró del servicio.
Relató que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las anteriores decisiones, la cual fue conocida en única instancia por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, Corporación que en sentencia de 27 de julio de 2016 se inhibió para decidir de fondo respecto de la Resolución 007105 de 19 de diciembre de 2008 y denegó las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en que:
“(…) la conducta de la sancionada, expresada entre otros aspectos, por la doble y conflictiva condición de contratante y participante en el procedimiento de convocatoria para el cargo varias veces referido, entrañaba, de suyo, el conocimiento de la irregularidad, lo que sumado a la voluntad de proceder como lo hizo, deviene la falta a título de dolo, por actuar a sabiendas y de manera voluntaria (…)”.
3. Fundamento de la petición
Argumentó que la providencia objeto de cuestionamiento incurrió en defectos fáctico y sustantivo, toda vez que realizó una valoración equívoca de la prueba, para efectos de interpretar irracionalmente el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 en el sentido de apartarse de la doctrina sobre conflicto de intereses para confeccionar una modalidad distinta en el caso de la tutelante.
Afirmó que el órgano judicial interpretó arbitrariamente la norma en mención en el sentido de discriminar negativamente y en su contra los requisitos fijados por el Consejo de Estado para definir el alcance del interés particular y directo que determina el conflicto de intereses, por no tener la calidad de congresista.
Aseveró que la interpretación adecuada de la mencionada institución requiere que el interés del servidor público sea directo y actual en la gestión sometida a su consideración decisoria, que origine un beneficio real y no hipotético o aleatorio, bajo el supuesto de que el acto jurídico resultante de la concurrencia de la voluntad del servidor tenga la virtualidad de configurar un provecho particular e inmediato.
Refirió que el Consejo de Estado ha diseñado una línea jurisprudencial y una interpretación sistemática de los artículos 36, 40 y 48 de la Ley 734 de 2002, que definen, recogen y dan alcance a los presupuestos que determinan la justificación del conflicto de intereses a la luz de toda la normativa y la jurisprudencia, de lo cual cita la sentencia de 19 de marzo de 1996 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del expediente AC-3300.
Citó un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación el 28 de abril de 2004 bajo el radicado 1572, así como la sentencia de 19 de julio de 2007 emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 11001-03-28-000-2006-00182-00, en la que se analizó un caso similar al de la tutelante, relacionado con la procedencia del conflicto de intereses respecto de la elección de un servidor público que participó sin facultad de decisión en la sesión en la cual fue designado.
Indicó que el fallo cuestionado también incurrió en defecto fáctico, por cuanto se desconoció que en el proceso se demostró documental y testimonialmente que, una vez agotado el proceso de selección para el concurso público, la tutelante obtuvo el mayor puntaje y fue incluida en la terna conformada por la Junta Directiva, por lo que luego resultó elegida y designada a través del Decreto 243 de 28 de junio de 2007 para ocupar el cargo de gerente del Hospital Regional San Andrés E.S.E. de Chiriguaná, C..
Narró que se desconoció que conforme al reglamento de la E.S.E. y al Decreto 1876 de 1994 la gerente no es miembro de la Junta Directiva, lo que permite determinar que su derecho a concurrir a las reuniones del organismo colegiado como secretaria ejecutiva no conlleva a quórum deliberatorio ni decisorio, por carecer de facultad para votar, de manera que su injerencia en la formación de la terna para la escogencia del gerente es nugatoria.
Anotó que también se obvió que su función únicamente se limitó a suscribir el contrato de consultoría con la universidad que adelantó el proceso de selección, sin que el mismo generara beneficio directo, cierto, inmediato y personal para quien en ese momento ocupaba el cargo de gerente, y quien para la fecha no había manifestado su intención de participar en el concurso, por lo cual no cabía posibilidad de manifestar impedimento alguno.
Destacó que no se apreciaron de forma conjunta, sana y crítica los documentos que reposan en la Ordenanza 060 de 8 de noviembre de 2005, el Reglamento Interno de la Junta Directiva de la E.S.E., el Acta 003 de 23 de febrero de 2007, el Acuerdo 003 de la misma fecha, las comunicaciones de las universidades para participar en el proceso, las propuestas presentadas por las universidades UPC, UDES, ESAP, el Acta de la Junta Directiva 004 de 9 de marzo de 2007, el Contrato de Consultoría 008 celebrado entre la UPC y la E.S.E., la convocatoria pública efectuada por la Junta Directiva de la E.S.E., la publicación de prensa arrimada al proceso, el formato de realización de la inscripción para la convocatoria, el acta de cierre de inscripciones, el oficio fechado el 4 de junio de 2007 suscrito por la decana de la facultad de Ciencias de la Salud a la Junta Directiva de la E.S.E. en el que se remiten los resultados del concurso, el Acta 008 de 28 de junio de 2007 de la Junta Directiva.
Arguyó que tampoco se valoraron los documentos remitidos por las empresas sociales del Estado de los municipios de Curumaní, San Alberto, G., G., S.M. y A.C., con los que allegaron copia auténtica de los contratos de prestación de servicio o consultoría celebrados con las universidades para conformar ternas para designar gerentes y certificaron el nombre de la persona elegida.
Mencionó que no se apreciaron los documentos allegados por la Universidad Popular del C., sobre las pruebas a que fueron sometidos los inscritos en la convocatoria de que se trata y sus resultados, así como la certificación en la que consta que la tutelante fue sometida a la misma evaluación y que no tuvo acceso previo a los exámenes.
Añadió que se lesionó su debido proceso, pues no se atendió al principio de proporcionalidad de la sanción previsto en el artículo 18 del Código Disciplinario Único, en virtud del cual debe estar ligada a la culpabilidad que se logre demostrar y, en el caso de la demandante, fue sancionada por no declararse...
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