Sentencia nº 15001-23-33-000-2014-00179-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Mayo de 2018
| Fecha | 17 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
R.icación número: 15001-23-33-000-2014-00179-01(1849-17)
Actor: G.A.S.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Asunto: R. iquidación asignación de retiro .
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
1. Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
El señor G.A.S., a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Cpaca, solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá se declare la nulidad de los Oficios 0029261 y 0032026 de fecha 12 y 24 de junio de 2013, respectivamente, emitidos por la Subdirectora de Prestaciones Sociales y la Responsable Área de Notificaciones y Recursos Legales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante los cuales se comunicó que no se atendían favorablemente las solicitudes presentadas con relación a la reliquidación de la asignación de retiro y que el reconocimiento de esta prestación se encontraba ajustado a la ley, por cuanto se sustentaba en la normativa dispuesta para tal fin.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que realice la reliquidación de la asignación de retiro, teniendo en cuenta los factores y porcentajes establecidos en el Decreto 4433 de 2004 artículos 16 y 13.2.1 en concordancia con el Decreto 1794 de 2000, artículo 1; igualmente, pidió ajustar e incrementar la base salarial en un 60%, con respecto al salario mínimo.
De la misma forma requirió a la entidad demandada para incluir dentro de las partidas que conforman la asignación de retiro, el subsidio familiar como factor computable, el cual ha sido incorporado en las pensiones otorgadas a los miembros del Ministerio de Defensa, de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional violando de esta forma lo consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Así mismo se disponga el pago del reajuste del retroactivo pensional, la indexación, la mora sobre los valores adeudados y la cancelación de gastos y costas procesales.
1.1.2. Hechos
Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
El señor G.A.S. ingresó al Ejército Nacional el 26 de julio de 1990 en condición de soldado regular; a partir del 1 de febrero de 1992 fue aceptado como soldado voluntario cargo que ostentó hasta el mes de diciembre del año 2000, dicha vinculación estuvo regida por la Ley 131 de 1985; la denominación de su cargo por mandato del Ejército Nacional pasó a ser soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2003, la cual se rigió por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y, por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.
El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro, que fue reconocida mediante la Resolución 4264 de 20 de octubre de 2010.
El 29 de mayo de 2013, se radicó bajo el número 20130044341 un derecho de petición ante el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para solicitar el reajuste de la asignación de retiro, por indebida aplicación de los factores, porcentajes y subsidio familiar establecidos por ley, los cuales debieron incluirse al momento de la elaboración de su liquidación.
El 12 de junio de 2013, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio respuesta, informando que la entidad reconoce y paga la prestación con base en la información contenida en la hoja de servicio, en la cual se evidencia el salario que devengaba el demandante en actividad; igualmente, adjuntó cuadro informativo de la forma como se liquida la asignación de retiro:
El 17 de junio de 2013, se radicó bajo el número 20130050649 recurso de reposición y en subsidio de apelación, en el que se indicó que se debe atender lo dispuesto por el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, el cual regula el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales que se encontraban vinculados a la institución a 31 de diciembre de 2000, consistente en un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
El 24 de junio de 2013, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares informó que contra los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas frente a la entidad, solo procede el recurso de reposición ante el funcionario que los expidió para que los aclare, modifique o revoque, y que por lo tanto no procede el recurso interpuesto porque no hay lugar a efectuar otro pronunciamiento.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales se señalaron los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 138 y 159 al 195 del Código Contencioso Administrativo, 10 de la Ley 4 de 1992; y los Decretos 1793, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.
Al desarrollar el concepto de violación, el demandante afirmó que se vulneraron las normas constitucionales de manera flagrante por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al realizar una liquidación equivocada y desigual de la asignación de retiro.
Adujo que se desconoció abiertamente el derecho a devengar una pensión justa y acorde con las previsiones legales sin tomar en consideración los parámetros establecidos. Insistió en que la demandada al realizar la liquidación de la asignación de retiro tomó el salario básico devengado por el demandante, y sobre este, le sumó el 38.5% de la prima de antigüedad para luego aplicar el 70% indicado en la norma, interpretando erróneamente el procedimiento establecido.
Afirmó que se quebrantan los derechos de los soldados profesionales toda vez que no se está respetando el derecho a la igualdad, a recibir una remuneración mínima vital y, por lo tanto, no se protegen los derechos adquiridos.
1.2. Contestación de la demanda
La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como argumentos de defensa las siguientes excepciones:
1.2.1. Legalidad de las actuaciones efectuadas por la demandada, pues siempre se han aplicado las disposiciones legales vigentes al ser una entidad pública, de orden nacional, adscrita al Ministerio de Defensa, encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensiones de los funcionarios que acrediten tener este derecho que, para esos efectos, se sujeta a la normativa aplicable.
1.2.2. Carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar, señalando que solamente a partir de la expedición de la Ley 923 y su Decreto Reglamentario 4433, ambos de 2004, se le dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a una asignación de retiro. Es así como en su artículo 16 dispuso «Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes». Al respecto la norma es muy clara y no contempla factores adicionales como el subsidio familiar y fija estrictamente las partidas que se deben tener en cuenta para el efecto.
1.2.3. No configuración de violación al derecho de igualdaddado que este solo se predica entre iguales y en el presente caso no se ha vulnerado, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro y a la Caja le está vedado efectuar interpretaciones frente a los porcentajes o hacerlos extensivos a un personal al que no están dirigidos.
1.2.4 Prescripción del derecho, pues en el evento que al demandante le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones, no se podría reconocer comoquiera que el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece una prescripción de las mesadas de tres años a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
1.2.5. No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el entendido que la entidad siempre ha actuado con apego a la ley, y los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad, motivo suficiente para desestimar las súplicas de la demanda.
1. 3 . La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, accedió parcialmente las súplicas de la demanda, en cuanto concedió el subsidio familiar a favor del señor A.S. y dispuso que la asignación de retiro se liquidaría con base en el salario mínimo legal incrementado en un 40%, para obtener el 70% y que sobre ese valor se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad pero, en lo que respecta al incremento consagrado en el Decreto 1794 de 2000 solo concedió el 40% y no el 60% conforme al inciso 2º de su artículo 1.
Sostuvo que la fórmula aplicada por la entidad demandada para calcular la base de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales no obedece a los parámetros establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y, por lo tanto, perjudica el monto de la pensión del demandante al computar doblemente el porcentaje de la prima de antigüedad.
Adujo que el artículo 13 del Decreto...
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