Sentencia nº 25000-23-24-000-2009-00395-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 17 de Mayo de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 727437317

Sentencia nº 25000-23-24-000-2009-00395-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 17 de Mayo de 2018

Fecha17 Mayo 2018
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación n úmero: 25000-23-24-000-2009-00395-01

Actor : TERMINAL DE GRANELES LÍQUIDOS DEL CARIBE S.A. - TERLICA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO

Referencia : Nulidad y restablecimiento del derecho - Sentencia de Segunda Instancia

La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por el apoderado de la UAE DIAN, parte demandada, contra la sentencia del 22 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que resolvió:

“PRIMERO.- DECLÁRASE NO PROBADA la excepción denominada indebida escogencia de la acción, propuesta por el apoderado del Instituto Nacional de Concesiones.

SEGUNDO. - DECLÁRASE PROBADA la excepción de caducidad de la acción, propuesta por el Instituto Nacional de Concesiones.

TERCERO. - En consecuencia, DECLÁRASE INHIBIDA la Sala para resolver de fondo el presente asunto.

(… )”

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

La sociedad Terminal de Graneles Líquidos del Caribe SA -en adelante T.-, por medio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante C.C.A. presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 011 del 14 de enero de 2009, mediante la que el Instituto Nacional de Concesiones -en adelante INCO- resolvió una petición de concesión portuaria y de la Resolución No. 173 del 18 de marzo de 2009, proferida por la misma entidad, que resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

Al respecto, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 011 del 14 de enero de 2009 del Instituto Nacional de Concesiones, “Por medio de la cual se resuelve una petición de concesión portuaria presentada por la Sociedad Terminal de Graneles Líquidos del Caribe S.A. -TERLICA S.A.;

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 173 del 18 de marzo de 2009 del Instituto Nacional de Concesiones, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la sociedad Terminal de Graneles Líquidos del Caribe S.A. -TERLICA S.A. contra la Resolución Nº 011 del 14 de enero de 2009”. Esta resolución se notificó por edicto desfijado el 22 abril del año 2009;

TERCERA: Que, como consecuencia de las dos primeras declaraciones, y para restablecer en su derecho a Sociedad Terminal de Graneles Líquidos del Caribe S.A. -TERLICA S.A., se ordene al Instituto Nacional de Concesiones:

Producir la resolución a la que se refiere el artículo 10 de la Ley 1º de 1991, esto es, la que indique en qué términos se otorgará la concesión que solicitó TERLICA.

Continuar el trámite en la forma dispuesta en la Ley,

A. de incluir en tal resolución cualquier condición que restrinja la competencia en el sistema portuario.

CUARTA: Que, además, como consecuencia de las declaraciones a las que se refieren las pretensiones PRIMERA y SEGUNDA, y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Instituto Nacional de Concesiones, a pagar a la Sociedad Terminal de Graneles Líquidos del Caribe S.A. -TERLICA S.A.:

Las utilidades en US$17'077.292 (DIECISIETE MILLONES, SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS DÓLARES DE ESTADO UNIDOS DE AMÉRICA) que aparecían en el estudio económico que presentó al INCO cuando hizo la solicitud de concesión, estudio que fue revisado en el interior del INCO por el concepto financiero del 25 de mayo de 2007. Esas utilidades deben pagarse a TERLICA actualizadas como se explicará enseguida, en pesos colombianos, a la tasa representativa del mercado del día en que se haga el pago;

A que la suma anterior, en dólares de los Estados Unidos de América, se actualice con base en índice de precios al consumidor de los Estados Unidos, desde el quinto mes siguiente a la fecha de la solicitud, hasta la fecha en que se haga el pago.

Intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia, sobre la cifra que resulte según el literal “a” de esta pretensión, conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTA: Que, como consecuencia de las declaraciones a las que se refieren las dos primeras pretensiones, se condene al Instituto Nacional de Concesiones al pago de las costas procesales, incluyendo las agencias en derecho, si se opone a las pretensiones de esta demanda.

SEXTA: Que se informe de la sentencia que acoja cualquiera de las pretensiones de esta demanda a la Procuraduría General de la Nación, y a la Contraloría de la República, para lo de su competencia.”

En apoyo de sus pretensiones, la actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Narró que T. es una sociedad dedicada al almacenamiento y comercialización de grandes líquidos, particularmente el aceite de palma. Agregó que dicha sociedad tiene experiencia tanto en el almacenamiento de aceite como en su despacho a embarcaciones desde el puerto de servicio que administra la Sociedad Portuaria de S.M..

Dijo que el despacho de la mercancía desde S.M. presenta grandes problemas, como por ejemplo la ausencia de un muelle destinado al manejo especializado de graneles líquidos, disponibilidad restringida y el hecho de que los barcos especializados no tienen prioridad de atraque y deben esperar el despacho de otros barcos.

Indicó que la espera de los barcos que transportan el aceite de palma implica grandes costos para el sector exportador, por los pagos a la DIMAR y a la empresa naviera por la espera.

Que, por lo anterior, T. inició un proyecto para conseguir un contrato de concesión para un puerto de servicio público especializado y desarrolló estudios técnicos, de ingeniería y económicos, y solicitó los correspondientes permisos.

Dijo que el DAMA le otorgó la licencia ambiental en la Resolución No. 28 del 26 de enero de 2007 y que la sociedad cumplió con una serie de publicaciones para proceder a la solicitud de concesión portuaria ante el INCO, la que fue radicada el 7 de mayo de 2007.

Adujo que la sociedad obtuvo certificación del Subdirector de Estructuración y Adjudicación del INCO, en el que se indicó que la entidad no había recibido oposición ni propuesta alternativa a la solicitud de concesión presentada T., y que dejó pasar el tiempo sin hacer las citaciones que ordena el inciso 2 del artículo 10 de la Ley 1º de 1991.

Manifestó que mientras el proceso permaneció inactivo, la Sociedad Portuaria de S.M. presentó diversas objeciones a la solicitud de T., en las que indicó que los avisos contienen errores en el señalamiento de las coordenadas, que no permiten precisar cuál fue la zona de uso público solicitada en concesión.

Que T. respondió a las objeciones de la Sociedad Portuaria, en la que manifestó que las mismas fueron extemporáneas.

La demandante indicó que el artículo 11 de la Ley 1º de 1991 permite al INCO negar la concesión, siempre que dicha negativa se efectúe en los cinco meses siguientes a la presentación de la solicitud. Que, en consecuencia, como el INCO no dio respuesta en el plazo previsto en la ley, se entendía otorgada la concesión pedida.

Sostuvo que el 15 de febrero de 2008, cuatro meses después de que el INCO debía proferir respuesta, T. le dijo a la entidad que no había cumplido los términos, y le pidió que citara a las autoridades que ordena la ley. Que, en consecuencia, el INCO profirió diversos memorandos relacionados con aspectos técnicos, financieros y legales a la solicitud y requirió a T. para que aportara documentos. Dijo que, finalmente, se emitieron conceptos técnicos favorables a la sociedad.

Expuso que, una vez adelantado el trámite, el INCO expidió la Resolución No. 011 de 2009, mediante la que rechazó la solicitud de concesión presentada por T., con el argumento de que existían omisiones en la documentación que la soportaba. Que, inconforme, presentó recurso de reposici de rechazo.18 de marzo de 2009, gumento de que existçitieron conceptos tley, se entendrecisar cupor los pagos a la DIMAR y a ón, resuelto en la Resolución No. 173 del 18 de marzo de 2009, que confirmó la decisión de rechazo.

La parte actora consideró que los actos administrativos demandados vulneraron los artículos 29 y 58 de la CP.; 10 y 11 de la Ley 1º de 1991 y 11 del Decreto 838 de 1992.

Como sustento de la pretensión de nulidad, el demandante explicó el alcance del concepto de la violación en dos cargos por violación a las normas superiores y por falsa motivación, que se resumen de la siguiente manera:

Dijo que la etapa inicial de admitir o rechazar el trámite de la solicitud de concesión había precluido para cuando el INCO expidió los actos acusados. Que, adicionalmente, también había precluido la posibilidad de dar una respuesta de mérito negativa a la mencionada solicitud, pues el artículo 12 de la Ley 1º de 1991 dispone que, al cabo de cinco meses de presentada la solicitud, solo es posible emitir una decisión aceptando la solicitud de concesión.

Adujo que el error en que incurrió T. al publicar los avisos de la solicitud era inocuo y no tenía la entidad suficiente para que se rechazara todo el trámite, casi dos años después de haberlo iniciado. Sobre el particular, dijo que el error real en el aviso y los errores imaginarios que el INCO atribuye a la publicación no eran de tal naturaleza que pudieran desorientar a una persona interesada en presentar propuestas alternativas a las de T., acerca de la ubicación de la concesión pedida.

Explicó que, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias, el INCO habría podido ordenar a T. que los corrigiera o el mismo...

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