Sentencia nº 66001-23-33-000-2015-00550-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Mayo de 2018
| Fecha | 10 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
R. número: 66001-23-33-000-2015-00550-01(4540-16)
Actor: A.M.A.E.
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Sentencia O- 066-2018
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La señora A.M.A.E., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Pretensiones
1. Declarar la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008 y la correspondiente nulidad del Oficio 100000202-00367 del 20 de marzo de 2013, a través del cual la DIAN negó el reconocimiento y pago de la nivelación, así como los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional y demás emolumentos previstos en el Decreto 1269 de 1999.
A título de restablecimiento del derecho solicitó:
2. Se declare la existencia del contrato realidad y como consecuencia se tenga que la demandante es funcionaria de la planta de la entidad demandada, desde su ingreso y hasta el día de la terminación del vínculo laboral, es decir, entre el 2 de junio de 2008 y el 31 de diciembre de 2011.
3. Ordenar que entre el 2 de junio de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, la demandante tiene derecho al reconocimiento, nivelación, reliquidación y pago del régimen salarial, prestacional e incentivos regulados para los servidores públicos de la contribución de la planta de la DIAN, a título de indemnización o su equivalente, por haber desarrollado funciones y roles misionales, en cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad y primacía de la realidad.
4. Declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos o bonificación por el cumplimiento de metas grupales o colectivas, de conformidad con los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999. Que se reconozca desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2012, el incentivo grupal del 26% al desempeñarse como funcionaria de planta temporal.
5. Reconocer, reliquidar y pagar de forma indexada los incentivos económicos a que tienen derecho los funcionarios de la DIAN, en los términos de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y demás emolumentos prestacionales, a título de indemnización o su equivalente, por haber sido desnaturalizada su vinculación como supernumeraria, desde el 2 de junio de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2011.
6. R., reliquidar y pagar la diferencia salarial entre el salario devengado como supernumeraria con el salario equivalente del servidor público de la planta del mismo cargo que realizaba iguales funciones, siguiendo el principio trabajo igual salario igual.
7. Ordenar la reliquidación y pago indexado de todas las prestaciones sociales que como funcionaria de planta o de hecho, tiene derecho acorde con los valores que para el efecto debieron ser cancelados, dado el carácter de la nivelación.
8. No declarar la prescripción trienal. Condenar en costas.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.
A folio 101 y CD a folio 105 del cuaderno principal, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:
«10. Dentro del término, la demandada no propuso excepciones previas, ni se encuentra probada de oficio ningún medio exceptivo con este carácter. […]»
Fijación del litigio art. 180-7 CPACA
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.
En el sub lite a folios 101 a 102 y cd que obra a folio 105 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto a los hechos relevantes y el problema jurídico, así:
Hechos relevantes según la fijación del litigio
« 16. […] A.M.A.E. ha sido nombrada mediante resolución No.10576 de 02/06/2008 como supernumeraria en la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN, desde 03/06/2008 hasta 13/11/2008 y resolución N° 0207 de 14/11/2008 a 31/12/2008; mediante resolución No. 12909 de 02/01/2009 hasta 31/12/2009; mediante resolución No. 10293 de 04/01/2010 hasta 31/12/2010; mediante resolución N° 002 de 03/01/2011 hasta 31/12/2011 y como empleada de planta temporal, mediante resoluciones No. 003 y N°10432 de 03/01/2012 hasta 31/12/2014, conforme consta en certificaciones expedidas por la Subdirección de Gestión de Personal.
17. Las funciones que debe desempeñar actualmente A.M.A.E. corresponden a Ejecutor IV de Gestión y Servicio y recibe una asignación básica de $2.884.841, como consta en certificación expedida por la Jefe del Grupo de Personal.
18. El 21/02/2013 A.M.A.E. solicita el reconocimiento y pago de todos los emolumentos salariales dejados de pagar.
19. Y la DIAN, mediante oficio de 20/03/2013, notificado el 01/04/2013 manifiesta que la solicitud resulta improcedente pues el reconocimiento solo podría ser obtenido mediante sentencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
20. El 19/06/2013 se intenta la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, fallida porque la DIAN no presenta fórmula de conciliación. […] » (Mayúsculas del texto).
Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.
Problema jurídico fijado en el litigio
« […] De acuerdo a las pruebas aportadas y a las manifestaciones de las partes, se establece que A.M.A.E. vinculada como Supernumeraria a la DIAN, actualmente empleada temporal. El debate se circunscribe a establecer si le asiste derecho al reconocimiento y pago de los incentivos y remuneración que se reconoce a los funcionarios de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN. […] »
SENTENCIA APELADA
Luego de que el Tribunal Administrativo de Risaralda, declarara la nulidad de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de P., por carecer de competencia en razón a la cuantía, profirió sentencia de forma escrita el 22 de abril de 2016, en la cual denegó las pretensiones de la demandante.
En primer lugar, citó partes jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación con el control por vía de excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad, para estudiar la naturaleza de los empleos que tiene la DIAN y considerar que de conformidad con lo previsto por el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, los supernumerarios son auxiliares de la administración que solamente pueden vincularse para suplir vacancias temporales de empleados públicos y en caso de licencia o vacaciones, para desarrollar actividades transitorias relacionadas con las funciones propias del organismo.
De igual forma, sostuvo que acorde con el artículo 14 del Decreto 1647 de 1991, la Ley 223 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1992, la vinculación de los supernumerarios a la DIAN, tiene el propósito de servir de apoyo en el programa de lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades de índole transitorio y también para vincular personal a concurso abierto bajo la modalidad de concurso-curso, como una figura de carácter excepcional que le permite a la administración pública vincular personal de forma temporal a efectos de garantizar la consecución de su fines. En tal virtud, el personal supernumerario deberá percibir prestaciones sociales por el tiempo en que se encuentre vinculado.
Acorde con lo anterior, señaló que resulta improcedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por cuanto no se observa prima facie una situación de exclusión o discriminatoria de los derechos de la demandante en su condición de supernumeraria en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, pues se observa que es una situación de carácter excepcional que no es discriminatoria o excluyente.
Posteriormente, analizó las pruebas allegadas al plenario para dilucidar que a pesar que la demandante fue vinculada por más de 7 años como supernumeraria, ello obedeció a las necesidades del servicio para el apoyo de la lucha contra la evasión tributaria, sin que en sí mismo se desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación.
Señaló que no es posible aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en la medida que no fue nombrada mediante la figura contractual sino a través de una relación legal y...
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