Sentencia nº 11001-03-24-000-2009-00593-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Mayo de 2018
| Fecha | 10 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001 -03 - 24-000-2009-00593-00
Actor: M.R.S.
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD
La Sala decide, en única instancia, la demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo por la señora M.R.S. en contra de un aparte del inciso tercero de la parte considerativa y el numeral 1 del artículo 2º del Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009, “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.
1.- Antecedentes
1.1.- La demanda.
La demandante solicita que se declare la nulidad de un aparte del inciso tercero de la parte considerativa y del numeral 1 del artículo 2º del Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009, “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, que textualmente dicen:
(Marzo 25)
Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11, artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 154, 215 parágrafo y 230 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42, numeral 10, de la Ley 715 de 2001, y
CONSIDERANDO:
Que corresponde al Estado garantizar el acceso a la salud de la población colombiana y, en consecuencia, goza de las facultades de intervención con el fin de, entre otros aspectos, garantizar la observancia de los principios constitucionales y legales que informan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, asegurar el carácter obligatorio del mismo, y evitar que los recursos que lo financian se destinen a fines diferentes.
Que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, corresponde al Gobierno Nacional reglamentar, entre otros temas, la cesión de contratos para garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la confianza pública en el Sistema.
Que, con el objeto de garantizar la continuidad de la afiliación inmediata de la población de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, cuando se presenten circunstancias que la impiden y ponen en riesgo la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se considera necesario que el aseguramiento sea realizado a través de una entidad pública del orden nacional de manera excepcional y sin perjuicio de menoscabar el derecho a la libre escogencia.
DECRETA:
Artículo 1°. Autorización de la cesión de contratos en el Régimen Subsidiado. La Superintendencia Nacional de Salud, para garantizar la continuidad de la afiliación, podrá autorizar la cesión de contratos en el régimen subsidiado cuando, a solicitud motivada de la entidad territorial, acredite la existencia de circunstancias que impidieron adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del Acuerdo 244 modificado por el artículo 7° del Acuerdo 294 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o las normas que lo desarrollen, adicionen o modifiquen.
Artículo 2°. Efectos de la cesión de contratos en el Régimen Subsidiado autorizada. La cesión de contratos en el régimen subsidiado autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, implica:
1. El traslado de los afiliados a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de la libre escogencia conforme a lo previsto en el presente decreto.
2. La continuidad del aseguramiento de los afiliados a cargo de la entidad cesionaria.
3. La imposibilidad de la entidad cedente de contratar con la respectiva entidad territorial de la cual cede los contratos, durante el término de tres (3) años contados a partir de la cesión de contratos que le ha sido autorizada.
4. La obligación de la entidad cesionaria de entregar un nuevo carné a los afiliados, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la cesión del contrato, siempre que la misma se produzca a más de cuatro (4) meses de terminación del respectivo contrato. Cuando falten menos de cuatro meses para la terminación de la vigencia contractual, los afiliados podrán acceder a los servicios de salud con la presentación del carné de la entidad cedente.
5. Los demás efectos consustanciales a la cesión de contratos y los inherentes a las condiciones propias del régimen subsidiado.
Artículo 3°. Garantía de la libre escogencia de los afiliados trasladados por efecto de la cesión de contratos autorizada. Con el objeto de garantizar el derecho a la libre escogencia de los afiliados, tan pronto se realice el traslado, la entidad cesionaria deberá informar a los afiliados, como mínimo, dos veces, dentro de los cinco (5) días siguientes, contados a partir del traslado en un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares en que cumple funciones de aseguramiento, que disponen de sesenta (60) días calendario a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el derecho de libre escogencia de otra Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado - EPS'S.
Vencido el término antes señalado, se informará a la entidad territorial sobre los afiliados que hayan manifestado su voluntad de traslado a otra EPS'S, decisión que se hará efectiva en el siguiente periodo de contratación. Para aquellos afiliados que no hubieren manifestado su deseo de traslado, solo podrán ejercerla nuevamente una vez cumplan con el período mínimo de permanencia exigido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para el Régimen Subsidiado o quien haga sus veces.
Artículo 4°. Modificación del parágrafo del artículo 18 del Decreto 515 de 2004. El parágrafo del artículo 18 del Decreto 515 de 2004 quedará así:
"Parágrafo. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado que se haya retirado voluntariamente del Sistema General de Seguridad Social en Salud, será objeto de la revocatoria parcial de la habilitación en el departamento en el cual se encuentra ubicado el municipio del que se retira, por el término de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud".
Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.” (Los apartes resaltados y subrayados son los que se solicita anular)
1.2.- Normas violadas y concepto de la violación.
Aduce la accionante que el decreto parcialmente acusado es violatorio de los artículos 13, 48, 49, 209, 333 y 336 de la Constitución Política, así como de los artículos 1, 12, 153, 154, 156, 159 y 212 de la Ley 100 de 1993, y 3º de la Ley 1122 de 2007, con fundamento en las siguientes razones:
Señaló, luego de referirse al artículo 48 de la Constitución Política y a que mediante la Ley 100 de 1993 se estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud fundado en los regímenes contributivo y subsidiado, que la seguridad social se encuentra bajo la dirección, coordinación y control del Estado conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y demás principios constitucionales y legales, y que la participación privada es parte fundamental en el diseño de este sistema. Agregó que la libre escogencia es igualmente una regla rectora del sistema y una garantía fundamental de los afiliados.
Indicó que en el acto acusado “[…] se considera necesario que el aseguramiento sea realizado a través de una entidad pública del orden nacional de manera excepcional y sin perjuicio de menoscabar el derecho a la libre escogencia”, y que ello se materializa en su artículo 2º al señalar como efecto principal de la cesión de los contratos en el régimen subsidiado “[e]l traslado de los afiliados a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de la libre escogencia”.
Precisó que la norma acusada es violatoria de la Constitución y la ley, toda vez que la participación privada es parte fundamental en el diseño del sistema de seguridad social en salud; además, es inconstitucional, pues supone una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad económica en el sistema de salud, el cual si bien se caracteriza por una fuerte intervención estatal garantiza la iniciativa privada.
Subrayó que la norma demandada restringe a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (en adelante EPS-S) que operan en el municipio el derecho a participar en el aseguramiento de los afiliados que queden después del retiro de la EPS-S saliente, con la única justificación de ser necesario para “garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la confianza pública en el Sistema”, propósito que, en su criterio, no se cumpliría con el traslado de los usuarios a CAPRECOM, pues en esta entidad, única EPS-S de naturaleza pública del orden nacional, imperan altos índices de ineficiencia tanto desde el punto de vista de su operación administrativa como desde la prestación del servicio de salud, al punto que ha sido objeto de intervención administrativa.
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