Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-01217-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Mayo de 2018
| Fecha | 10 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01217-01(AC)
Actor: CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A, COVIANDES S.A
Demandado: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ , CENTRO DE CONCILIACIÓN , TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES.
La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la solicitud de amparo.
ANTECEDENTES
Pretensiones
La Concesionaria Vial de los Andes S.A.S.- COVIANDES, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las diferencias con la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones:
“PRIMERA. Se deje sin efectos el laudo arbitral anexo, que profirió un Tribunal de Arbitramento compuesto por los doctores S., A. y G. el 17 de noviembre de 2016, y cuya aclaración negó el Tribunal el 25 de noviembre del mismo año, en el marco de un proceso arbitral entre COVIANDES y la ANI que se tramitó ante el centro de la Cámara de Comercio de Bogotá.
SEGUNDA. Se ordene a los juristas que integraron el Tribunal, reconstruir éste y producid un nuevo laudo, teniendo en cuenta la sentencia de tutela.
a.- en subsidio, que se ordene a los juristas que integraron el Tribunal, reconstruir éste; peor si uno o más de ellos estuviesen legalmente imposibilitados para hacerlo, reconstruirlo con un árbitro designado por sorteo por el Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio; o, si fueren dos los imposibilitados, reconstruir el Tribunal con los que designen las partes de común acuerdo en el plazo que señale la sentencia, para producir un laudo acorde con la sentencia de tutela. Los honorarios y gastos se fijarán en la forma que determine la sentencia de tutela.
b.- en subsidio de lo anterior, que se ordene a COVIANDES iniciar de nuevo el trámite arbitral para que, con base en la demanda, su contestación, las pruebas y alegatos de las partes, Tribunal dicte laudo acorde con la sentencia de tutela.
El propósito de esta demanda es tutelar el derecho de COVIANDES a “debido proceso” y al “ acceso a la justicia” (artículos 29 y 229 de la Constitución Política), en conexión con los mandatos constitucionales sobre responsabilidad del Estado (artículo 90 de la Constitución), los fines esenciales del Estado, la confianza en la administración basada en la buena fe, y los fundamentos de la función pública, establecidos en los artículos 2, 83y 209 de la misma Constitución, y en conexión con varias normas legales que expresan esos derechos y principios.”
Hechos
De la lectura del escrito de tutela se extraen como hechos relevantes, los siguientes:
2.1 El Instituto Nacional de Concesiones - INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura- en adelante ANI) y la Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. (en adelante COVIANDES) suscribieron contrato de concesión Nº 444 de 1994, el cual tenía por objeto la construcción y operación de un tramo de la doble calzada Bogotá - Villavicencio.
2.2 El 22 de enero de 2010, la ANI y COVIANDES firmaron el Adicional No. 1 del contrato de concesión con el objeto de modificar el modelo financiero, teniendo en cuenta que en lugar de COVIANDES recibir una parte de los aportes para financiación de las obras, obtendría una deducción fiscal, calculada como un porcentaje de las inversiones que haría para construir la obra, en “activos fijos reales productivos” que hiciera en el proyecto, durante los 8 años que duraría la etapa de ejecución del contrato de conformidad con la Ley 1370 de 2009 .
2.3 En virtud de lo anterior, la sociedad demandante aceptó renunciar a los aportes presupuestales que debería hacer INCO para financiar las nuevas obras y asumir el riesgo regulatorio. Esa aceptación fue condicional en la medida de que el INCO debía tramitar un contrato de estabilidad jurídica con el objeto de proteger el riesgo por los cambios en el régimen dispuesto en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, norma que permitía deducir del impuesto de renta las inversiones en activos fijos reales productivos.
Para tal efecto, en la cláusula décimaprimera del Adicional No.1 acordaron que INCO emitiría en el menor tiempo posible los conceptos solicitados por el Comité de Estabilidad Jurídica, como sustento a la solicitud de contrato de “estabilidad jurídica” que presentó COVIANDES el 24 de mayo de 2010.
2.4 Dicha solicitud fue admitida el 18 de junio de 2010, y el 2 de julio del mismo año se solicitó al INCO concepto técnico, requerido para que se estudiara y aprobara el contrato de estabilidad jurídica, pero solo hasta el 17 de mayo de 2011, el INCO rindió concepto en el que se opuso a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, con lo que incumplió la obligación asumida en el Adicional No. 1.
2.5 Transcurridos 2 años y una vez que el INCO se transformó en la ANI, esta agencia dio concepto favorable para la suscripción del contrato de estabilidad jurídica solicitada por COVIANDES. Sin embargo, para esa fecha el beneficio tributario solo podría estabilizarse durante 3 años.
2.6 Ante el incumplimiento del INCO, el 16 de febrero de 2016, COVIANDES presentó demanda arbitral contra la ANI, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por el incumplimiento de la ley, el Contrato de Concesión 444 de 1994 y el Adicional No. 1, con la finalidad de que se condenara a la ANI al pago de la indemnización de todos los perjuicios sufridos por COVIANDES y derivados del incumplimiento de su antecesor INCO.
2.7 El 17 de noviembre de 2016, el Tribunal de Arbitraje profirió laudo en el que rechazó todas las pretensiones y condenó en costas a COVIANDES. El laudo fue objeto de aclaración por auto de 25 de noviembre de 2016.
Argumentos de la tutela
La demandante manifestó que el laudo arbitral incurrió en defecto sustantivo dado que a su juicio en la parte motiva se afirma que existió incumplimiento contractual, sin embargo, en la parte resolutiva rechaza la pretensión de declarar el incumplimiento razón por la que afirmó que el laudo contiene disposiciones contradictorias.
De igual forma señaló que incurrió en defecto fáctico dado que no valoró que entre las pruebas se encontraban las propias manifestaciones de la ANI en la contestación de la demanda donde reconoce de forma expresa y explícita que el concepto emitido fue desfavorable, además no tuvo en cuenta las pruebas de los perjuicios.
Afirmó que en el estudio de dicha providencia se omitió el principio de buena fe y se vulneró lo contemplado en el artículo 90 de la Constitución, pues a su juicio se omitió la responsabilidad del Estado.
Oposiciones
El Gerente de Defensa Judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), indicó que lo pretendido por la demandante es utilizar el presente mecanismo constitucional como una instancia adicional para proteger sus derechos económicos, lo cual desnaturaliza la finalidad de la solicitud de amparo constitucional.
Afirmó, que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial antes de acudir al juez de tutela y, además, actualmente se encuentra pendiente para decidir ante esta Corporación un recurso extraordinario de anulación, razón por la que solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.
ElTribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá manifestó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que se encuentra en curso ante la Sección Tercera del Consejo de Estado el recurso de anulación interpuesto por COVIANDES S.A contra dicha decisión arbitral.
De igual forma afirmó que los argumentos planteados entre la solicitud de tutela y el recurso de anulación son iguales, dado que en ambos escritos se cuestiona la decisión del Tribunal de Arbitramento. Por último, adujo que la providencia cuestionada negó las pretensiones de la demanda debido a que no encontró demostrado el perjuicio ocasionado por la ANI.
Sentencia impugnada
La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia al considerar que la solicitud de amparo no cumple con un requisito de procedibilidad, pues el actor cuenta con otro medio de defensa, el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral pendiente de resolver.
Impugnación
La demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos del escrito inicial y manifestó que ya fue resuelto el recurso de anulación razón por la que no cuenta con otro medio de defensa judicial.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela - generalidades
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Acción de tutela contra laudos arbitrales
La Corte Constitucional, en sentencia SU - 174 de 2007 (entre otras), se refirió a...
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