Auto nº 11001-03-24-000-2016-00458-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 7 de Mayo de 2018
| Fecha | 07 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00458-00
Actor: C.A.E.R.
Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA
Referencia: Medio de control de Nulidad
El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del artículo 37 de la Resolución 287 de 25 de mayo de 2004 «Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado», expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en adelante CRA.
I.- ANTECEDENTES
I.1. La demanda
El abogado C.A.E.R. instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de de los efectos del artículo 37 de la Resolución 287 de 25 de mayo de 2004, expedida por la CRA.
I.2. Solicitud de suspensión provisional
En un escrito aparte de la demanda, el actor como fundamento de la solicitud, expone los siguientes cargos de violación:
Que el acto acusado vulnera los artículos 42 y 43 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993; 2.2.9.7.5.2, 2.2.9.7.2.4, 2.2.9.7.2.3, 2.2.9.6.1.4, y 2.2.9.6.1.3 del Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015; 13 de la Ley 768 de 31 de julio de 2002; y el Decreto 2667 de 21 de diciembre de 2012.
Indicó que, el artículo 37 de la Resolución demandada permite a las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto y alcantarillado incorporar en la estructura tarifaria -que servirá de base para hacer el cobro a los usuarios- una variable denominada «Costo Medio Generado por Tasas Ambientales», en adelante CMT, es decir, un factor tarifario que lleva a que el usuario del servicio tenga que pagar por dos tasas ambientales a saber: la tasa por uso de agua y la retributiva.
Explicó que, tal atribución viola el artículo 2.2.9.6.1.3 del Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015, que estableció como el sujeto activo de la tasa por uso de agua a las autoridades ambientales, pues el acto acusado convierte a empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto y alcantarillado en dicho sujeto activo, las cuales cargan la referida tasa al usuario en la factura de servicios públicos.
Alegó que, el artículo 43 de la Ley 99 facultó exclusivamente al Gobierno Nacional para reglamentar lo relacionado con las tasas por utilización (o uso) del recurso hídrico, por lo que al permitírsele a las empresas de servicios públicos incluir, vía tarifa, el costo medio de la tasa por uso de agua e imponerlo a los usuarios del servicio, también viola lo dispuesto en el artículo 2.2.9.6.1.4 del Decreto 1076 de 2015 en relación con el sujeto pasivo de la misma, por cuanto en él se indica que este corresponde a aquellas «personas que utilicen el recurso en virtud de una concesión».
Señaló que, no son los usuarios de los servicios de acueducto y alcantarillado los que tienen concesión de aguas para aprovechar el líquido vital, sino las empresas prestadoras del servicio de acueducto, por lo que termina trasladándose en forma ilegal al usuario un pago que le corresponde hacer a las empresas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado, por ser éstas las titulares de las concesiones de agua.
Arguyó que, por otra parte, el artículo 37 de la Resolución en censura también incluye dentro de la estructura tarifaria de los servicios de acueducto y alcantarillado, el costo medio de otra tasa ambiental, como lo es la tasa retributiva.
Precisó que, el artículo 42 de la Ley 99 reguló, en forma general, una tasa ambiental denominada «tasa retributiva» que se causa con «la utilización directa o indirecta de la atmósfera, el agua y del suelo» para afectar con desechos, humos, u otras sustancias nocivas, tales recursos naturales renovables.
Explicó que, mediante el Decreto 2667 de 21 de diciembre de 2012 (hoy compilado en el capítulo 7 del Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015), el Gobierno Nacional reglamentó el cobro de la tasa retributiva, en tratándose de la utilización del recurso agua, con lo cual delimitó, entre otros, los elementos característicos de esa obligación «hecho generador, sujeto activo, sujeto pasivo, base gravable, tarifa».
Afirmó que, el artículo 2.2.9.7.2.3 del citado Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015, determinó que el sujeto activo de dicha tasa son «las autoridades ambientales señaladas en el artículo 2.2.9.7.2.2 del presente capítulo», esto es, las Corporaciones Autónomas Regionales, las Corporaciones para el Desarrollo Sostenible, las autoridades ambientales de los Grandes Centros Urbanos a los que se refiere el artículo 66 de la Ley 99; los establecimientos públicos ambientales creados en virtud del artículo 13 de la Ley 768 de 31 de julio de 2002; y la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia.
Sostuvo que, al igual que lo expuesto con el caso del costo medio de tasa de uso de agua, el artículo 37 de la Resolución 287 de 25 de mayo de 2004 convierte a las empresas de servicios de acueducto y alcantarillado en sujetos activos de la tasa retributiva, ya que al estar esta tasa incluida dentro de la estructura tarifaria, las empresas prestadoras de esos servicios la cobran a sus usuarios vía factura y la recaudan en franca violación del pluricitado artículo 2.2.9.7.2.3 del Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015.
Aseveró que, la CRA no contaba con norma habilitante ni con competencia legal para convertir a las empresas prestadoras del servicio de acueducto y alcantarillado en sujetos activos de la tasa retributiva y al hacerlo, vació de contenido las competencias atribuidas al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en adelante Ministerio, en atención a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 99.
Argumentó que, adicionalmente, el mencionado artículo 2.2.9.7.2.4 del Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015, indica que es sujeto pasivo de la tasa retributiva quien realice vertimientos puntuales directa o indirectamente al recurso hídrico, presupuesto de hecho que se configura solamente para el caso de las empresas prestadoras del servicio de alcantarillado y no para el de los usuarios, por cuanto es en los tramos finales de las redes de alcantarillado, de propiedad de las empresas prestadoras del servicio, a través de los cuales se realiza la descarga de aguas residuales a cuerpos de agua.
Precisó que, el artículo 37 de la Resolución 287 de 25 de mayo de 2004, al permitir incluir dentro de la estructura tarifaria del servicio de alcantarillado la variable «costo medio de la tasa retributiva», autoriza a que las empresas prestadoras del servicio de alcantarillado realicen el cobro y el recaudo de la tasa retributiva a los usuarios del servicio público de alcantarillado, ejerciendo así una competencia que la Ley impuso exclusivamente a las Corporaciones Autónomas Regionales, las autoridades ambientales de los Grandes Centros Urbanos, las Corporaciones para el Desarrollo Sostenible, y los Establecimientos Públicos Ambientales.
Destacó que, en el segundo inciso del artículo 2.2.9.7.5.2 del Decreto 1076 de 2015, claramente se prevé que «Cuando el usuario vierte a una red de alcantarillado, la autoridad ambiental competente cobrará la tasa, para los elementos, sustancias o parámetros contaminantes objeto de cobro, únicamente a la entidad que presta el servicio de alcantarillado», es decir, que expresamente prohíbe hacer el cobro de la tasa retributiva al usuario del servicio de alcantarillado, pues solo está obligado a pagarla la empresa prestadora del servicio.
Trajo a colación las sentencias de 17 de julio de 2014, proferida dentro del proceso nro. 2007-01234-01 con ponencia de la C.M.C.R.L. y, de 2 de julio de 2009, emitida dentro del proceso nro. 2001-02815-01 con ponencia del C.R.E.O.D.L.P., en las que se precisó cuál es el sujeto pasivo de la tasa retributiva.
I.3. Traslado de la solicitud de medida cautelar
I.3.1.- De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- la cual se opuso a la declaratoria de la medida cautelar. En esencia, adujo lo siguiente:
Que en lo referente al régimen tarifario aplicable a los servidos públicos domiciliarios, el actor desconoce que de conformidad con el numeral 86.4 del artículo 86 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994, está compuesto por reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.; y que el artículo 87 ibidem preceptúa que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
Adujo que, en el análisis realizado por el demandante no se tuvo en cuenta que el artículo 92 ibidem, prevé que «[…] En las fórmulas de tarifas las comisiones de regulación garantizarán a los usuarios a lo largo del tiempo los beneficios de la reducción promedia de costos en las empresas que prestan el servicio; y, al mismo tiempo, darán incentivos a las empresas para ser más eficientes que el promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia. […]».
Indicó que, resultan carentes de sustento las deducciones efectuadas por el demandante, relativas a la falta de competencia para fijar las fórmulas tarifarias e incluir costos, dado que ello es una facultad otorgada por la normativa vigente y superior.
Alegó que, el artículo 164 de la Ley 142 plasma en el estatuto de servicios públicos domiciliarios, la necesidad de reconocer las particularidades de los prestadores mediante componentes de paso...
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