Sentencia nº 08001-23-31-000-2007-00005-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 3 de Mayo de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 727772437

Sentencia nº 08001-23-31-000-2007-00005-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 3 de Mayo de 2018

Fecha03 Mayo 2018
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero p onente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación n úmero: 08001-23-31-000-2007-00005-01

Actor : TERMOBARRANQUILLA S .A.E.

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD

Referencia : Nulidad y restablecimiento del derecho - Sentencia de Segunda Instancia

La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por el apoderado de Termobarranquilla S.A.E.. -en adelante TEBSA-, parte demandante, contra la sentencia del 21 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que: (i) declaró no probada la excepción de cosa juzgada presentada por el Municipio de S. y (ii) negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

TEBSA, por medio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante C.C.A.- presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de que se declare la nulidad de: (i) la Resolución No. 0025 del 21 de septiembre de 2006, mediante la que el S. de Hacienda del Municipio de S. liquidó de aforo el impuesto de alumbrado público a su cargo, por los meses de febrero de 2003 a agosto de 2006 y (ii) la Resolución No. 0032 de 27 de noviembre de 2006, que confirmó la anterior.

Al respecto, formuló las siguientes pretensiones:

1- Que se declare la NULIDAD de la resolución número 0025 de septiembre 21 de 2006, notificada el día 22 de septiembre de 2006, proferida por el señor S. de Hacienda del Municipio de S., por medio de la cual se profirió liquidación de aforo por concepto de alumbrado público por los meses febrero de 2003 a agosto de 2006 a la empresa TERMOBARRANQUILLA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, TEBSA S.A.E..; así como de la resolución número 0032 de 27 de noviembre de 2006, notificada personalmente el 12 de diciembre de 2006 por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la citada resolución, resolviéndose confirmar en todas sus partes el acto administrativo que es objeto de impugnación por medio de la presente demanda.

2- Que a título de restablecimiento del derecho, y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 0025 de 21 de septiembre de 2006 y 0032 de 27 de noviembre de 2006 proferidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de S., se declare que TERMOBARRANQUILLA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, TEBSA S.A.E.. no le debe suma alguna al Municipio de S. por concepto de Alumbrado Público por los meses antes referidos.”

En apoyo de sus pretensiones, la actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Dijo que el 22 de septiembre de 2006, la Secretaría de Hacienda del Municipio de S. notificó a TEBSA de la Resolución No. 0025 de 2006, mediante la que practicó la liquidación de aforo por concepto del impuesto de alumbrado público, por los meses de febrero de 2003 a agosto de 2006, en cuantía de COP $3.430.200.920.

Sostuvo que la sociedad ha recibido mensualmente las facturas de liquidación del impuesto, expedidas por la Unión Temporal Industrias Philips de Colombia -ISM S.A.-, en las que se aplica la tarifa establecida en los Acuerdos Municipales No. 032 de 2002 y 003 de 2003, por la suma de COP $70.000.000 mensuales, las que ha devuelto con nota de no aceptación, por considerar que contravienen los principios de legalidad, progresividad, igualdad y generalidad de los tributos.

Que, inconforme con la liquidación efectuada en la Resolución No. 0025, presentó recurso de reconsideración, en el que expuso que, previa liquidación oficial del tributo, debió expedirse un emplazamiento para declarar, pero que, mediante la Resolución No. 0032 del 27 de noviembre de 2006, la administración resolvió negativamente el recurso, con fundamento en que la facturación mensual remitida por el concesionario reemplazaba al emplazamiento, pues en ella se determinaban los valores que debía pagar.

La parte actora consideró que los actos administrativos demandados vulneraron los artículos 29, 338 y 363 de la CP., 415, 416, 417 y 442 del Acuerdo 041 de 1998, expedido por el Concejo Municipal de S., la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915.

Como sustento de la pretensión de nulidad, la demandante explicó el alcance del concepto de la violación en dos cargos por expedición irregular y falta de competencia y por violación a las normas superiores, que a continuación se resumen:

Dijo la demandante que los actos administrativos acusados fueron expedidos irregularmente, pues, conforme con lo dispuesto en el artículo 415 del Acuerdo 041 de 1998, el emplazamiento previo es un acto administrativo indispensable y necesario para la validez, eficacia de la liquidación de aforo y, en este caso, no fue expedido.

Adujo que, conforme con el artículo 6 del Acuerdo 024 de 2202, el emplazamiento debe ser dictado por el funcionario municipal facultado legalmente, que, en el caso de S., es el S. de Hacienda, quien no puede delegar dicha facultad en un particular.

Indicó que las facturas expedidas por la Unión Temporal IMS S.A., en su condición de concesionaria del alumbrado público en el citado municipio, no son actos administrativos de determinación del tributo de alumbrado público. Que, en ese sentido, no reemplazan ni sustituyen el emplazamiento que debió ser dictado por la Secretaría de Hacienda Municipal de S., quien ostentaba la competencia para compeler a la demandante al pago.

Que, de acuerdo con el artículo 442 del Acuerdo 041 mencionado, la ausencia del emplazamiento genera la nulidad insaneable de la liquidación de aforo, la que deberá ser declarada por el juez de lo contencioso administrativo.

Sostuvo que no está en el arbitrio del funcionario municipal la potestad de definir en qué casos es necesario el emplazamiento y en qué otros no, pues, insistió, el emplazamiento es un requisito previo sin el que no puede expedirse la liquidación de aforo y tal omisión es violatoria, además del debido proceso de la sociedad.

Manifestó que el impuesto de alumbrado público liquidado a la sociedad es inconstitucional e ilegal, pues viola los principios de legalidad, generalidad, igualdad y progresividad del tributo.

Expuso que los actos administrativos demandados violan el principio de legalidad, pues, si bien el impuesto de alumbrado público fue creado mediante la Ley 97 de 1913, modificada por la Ley 84 de 1915, esas normas no determinaron los elementos esenciales del tributo.

Advirtió que también vulneran el principio de igualdad, pues los Acuerdos 032 de 2002 y 003 de 2003 determinaron un hecho generador, una base gravable y una tarifa fija diferente, aplicable únicamente a las empresas generadoras de energía, excluyéndolas sin explicación ni motivación, del tratamiento otorgado a las demás empresas industriales a quienes se les determina el impuesto de acuerdo con la energía consumida.

Explicó que se violó el principio de equidad tributaria, en la medida en que el tributo determinado en los acuerdos para la única empresa generadora de energía con tal capacidad contributiva ubicada en S., que es TEBSA, resulta desproporcionado y agregó que “habiendo sido definido como tasa”, la tarifa se debía fijar de acuerdo con el beneficio definido por la prestación del servicio de alumbrado público, que consideró es igual para todo el sector industrial.

Adujo que los actos administrativos demandados transgreden, además, el principio de generalidad del tributo, pues para los sectores comercial, industrial y oficial, estableció una tarifa para los generadores, cogeneradores y autogeneradores, determinable según la capacidad instalada: por ejemplo, para equipos de 401 megavatios en adelante el valor a pagar será de COP $70.000.000, como es el caso de TEBSA.

Manifestó que los Acuerdos 032 de 2002 y 003 de 2003 fijaron una tarifa excesiva de COP$70.000.000 por concepto de alumbrado público a la única empresa generadora de energía con capacidad contributiva en dicho municipio.

Finalmente, dijo que ante el Consejo de Estado cursan dos acciones de nulidad, con las que se pretende retirar del ordenamiento jurídico los Acuerdos 032 de 2002 y 003 de 2003, proferidos por el Concejo Municipal de S..

2. Admisión de la demanda

Mediante providencia del 7 de junio de 2007 (Fls. 236 y 237 cdno ppal), el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y solicitó a la parte demandada que remitiera copia de los antecedentes administrativos del caso.

3. Contestación

El Municipio de S. se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante, en consideración a los siguientes argumentos:

Propuso las excepciones de inexistencia de la causa petendi y de cosa juzgada. La primera, por considerar que los actos demandados fueron proferidos con la observancia del debido proceso y el derecho de defensa y, por lo tanto, no hay fundamento para demandar. Y la segunda, porque los Acuerdos 032 de 2002 y 003 de 2003 fueron declarados ajustados a la legalidad, mediante sentencia del 6 de agosto de 2009, proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, consideró que las demandas y acciones promovidas contra los diferentes acuerdos y actos administrativos de alumbrado público, proferidos por ese municipio, están orientados a atacar las mismas normas y la misma decisión sobre los acuerdos referidos.

Dijo que los actos acusados se ajustan a los Acuerdos 032 de 2002 y 003 de 2003, declarados legales mediante una decisión judicial que la demandante pretende desconocer.

En cuanto a las normas violadas y el concepto de la violación, argumentó:

Que el impuesto en cuestión se cobra y recauda, en esa jurisdicción, mediante facturación mensual expedida por el concesionario, por expresa autorización del Concejo...

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