Sentencia nº 25000-23-36-000-2014-01104-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 26 de Abril de 2018
| Fecha | 26 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero p onente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018)
Radica ción número: 25000-23-36-000-2014-01104-01(56478)
Actor: GENSOL DE COLOMBIA S.A.S.
Demandado : U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN D IRECTA
Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra de la providencia proferida el 21 de enero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en el marco de la audiencia inicial, mediante la cual negó la excepción de caducidad del medio de control (fls. 64 a 66 y cd, c. ppl.).
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el 29 de julio de 2014 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, G. de Colombia S.A.S. -antes C. de Colombia S.A.-, por intermedio de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de Nación- U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla para que sea declarada patrimonialmente responsable de los perjuicios causados como consecuencia de la falla del servicio derivada de la entrega tardía del cheque n.º 5371 del 28 de abril de 2006 por valor de USD 200.000 a nombre de C.E.C. (fls. 3 a 28, c. ppl.), para lo cual planteó las siguientes pretensiones:
PRlMERA: La Nación- U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla Nit. 800.197.268-4, es administrativamente responsable por fallas en el servicio por la conducta evasiva y dilatoria por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, ya que sin fundamentos legales demoró la devolución del cheque No. 5371 por valor de USD 200.000 ( $ 475.300.000) de fecha de abril de 2006 a nombre de CUMMlNS ENGINE CO, toda vez que la Resolución sanción cambiaria No. 2479 del 18 de octubre de 2006, en sus considerandos y resuelve ordenó tenerlo únicamente como prueba de la infracción cambiaria, pero nunca retenerlo para poder descontarse la sanción como lo afirmaron diferentes Funcionarios (sic) en diferentes respuestas a derechos de petición radicados ante la Dian de Barranquilla.
La causa de la falla en el servicio son los hechos y omisiones derivadas de unos derechos de petición para la obtención de la devolución de un cheque en divisas retenida por la Dian, la cual culminó con la entrega del mismo, pero después de 6 años y 9 meses de insistencia con daños antijurídicos patrimoniales que mi representada no tenía que soportar. Este trámite terminó el día 21 de enero de 2013, con el acta de entrega del cheque solicitado por primera vez en junio del año 2006 (Prueba No. 30).
SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, solicito se condene a la Nación- U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a pagar a título de Indemnización (sic) de perjuicios materiales por la suma de $ 1.072.758.766 a favor de la sociedad GENSOL DE COLOMBIA SAS (Antes Cummins de Colombia s.a.) Nit. 860.074.298-5. Así:
Perjuicios materiales: Por la suma de Un Mil Setenta y Dos Millones Setecientos Cincuenta y Ocho Mil Setecientos Sesenta y Seis Pesos Mcte ($1.072.758.766), que se detallan a continuación:
2.1 Pérdida por Diferencia (sic) en tipo de cambio por valor de $ 120.256.172, que resulta entre el valor del cheque en divisas comprado al Banco de Occidente el día 28 de abril de 2006 y el valor por el cual se negoció una vez recuperado el cheque el día 23 de enero de 2013: (Daño Emergente)
Valor compra del cheque No. 5371 USD 200.000 $ 475.300.000 (POI) Menos: Valor negociación cheque el 23/Enero/2013 $355.043.828 (P35)
Pérdida por diferencia en tipo de cambio $ 120.256.172
2.2 Mayor valor pagado por la actualización de la sanción cambiaria por valor de $ 36.924.000, que resulta entre el valor de la sanción según Resolución No. 2479 del 18 de octubre de 2006 y el valor actualizado a pagar al 31 de enero de 2013 así:
Valor pagado actualizado al 31/Enero/2013 $ 172.049.910 (P38)
Valor sanción según Resolución 2479/2006 $ 135.125.910 (P05)
Mayor valor pagado a la Dian Art. 867-1 E.T $36.924.000(Daño emergente)
2.3 LUCRO CESANTE. Intereses M. (Art. 635 y 863 E. T) por valor de $ 915.578.594 generados entre la fecha de la negativa de la solicitud de la devolución del cheque y la fecha en que físicamente se recibió el mismo así:
Fecha de la Primera respuesta negativa de la Dian: 30/junio/2006 (Pl 3)
Fecha de entrega del original del Cheque 21/Enero/2013 (P32)
Días retenido el cheque USD 200.000 2361 días
Valor en pesos cheque retenido USD 200.000 $ 475.300.000 (POI)
Días de retención del cheque 2.361 días
Tasa de Interés de Mora (Oct/Dic/2013) 29.78%
$ 475.300.000 x 29.780/0/365 días x 2361 días= $ 915.578.594
2.4 RESUMEN DAÑOS MATERIALES:
1. Pérdida por diferencia en cambio $ 120.256.172 (Daño emergente)
2. Pérdida por actualización sanción $ 36.924.000 (Daño emergente)
3. Intereses causados (Lucro cesante) $ 915.578.594 (Lucro cesante)
TOTAL A DEMANDAR $ 1.072.758.766 (fls. 4 y 5, c.ppl).
De lo relacionado en el escrito de demanda y las pruebas que obran en el proceso se extraen los siguientes hechos relevantes:
2.1 El 28 de abril de 2006, por solicitud de Gensol de Colombia S.A.S. el Banco de Occidente expidió un cheque n.º 5371 a favor de Cummins Engine Co por el valor de USD 200.000. Para dicha expedición argumentó la parte demandante que se debitó de su cuenta el valor de $475.300.000 por tener como tasa de cambio para la fecha de los hechos el valor de $2.376,50.
2.2 El 8 de mayo de 2006 la sociedad Gensol de Colombia S.A.S. antes C. de Colombia S.A. envía el cheque n.º 5371 a la empresa exportadora Cummins Engines Co ubicada en la ciudad de Miami - Estados Unidos, a través de la empresa transportadora DHL de la ciudad de Barranquilla.
2.3 Luego de una inspección a la correspondencia transportada por DHL, el 9 de mayo de 2006, la Policía Fiscal y Aduanera de Barranquilla retuvo el cheque n.º 5371 por no tener diligenciado el formulario D. n.º 534 correspondiente a declaración y salida de divisas, el cual quedó a disposición del Jefe de Control Cambiario de la Dian Barraquilla para iniciar el proceso sancionatorio.
2.4 El 30 de junio de 2006, como respuesta al derecho de petición del 22 de junio de 2006 mediante el cual C. de Colombia S.A. solicitó la constitución de una póliza de garantía bancaria para amparar el proceso de vía gubernativa y permitir la devolución del cheque (fls. 30 y 31, c. pruebas), el Jefe de la División de Control de Cambios de la DIAN negó la petición aduciendo que no era pertinente, pues consideró que ante la existencia de un acto de formulación de cargos lo adecuado era presentar descargos o a allanarse a los mismos cancelando el 65% de la multa (fls. 34 y 35, c. pruebas).
2.5 Mediante Resolución n.º 2479 del 18 de octubre de 2006 la División de Liquidación de Aduana de Barranquilla sancionó a la empresa Cummins de Colombia S.A. por la salida del título representativo de divisas sin ser declarado. Además, dispuso que el título valor fuera incorporado al expediente como prueba, así:
ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la Sociedad CUMMINS DE COLOMBIA S.A. identificando con NIT No. 860.074.298, una multa a favor del tesoro nacional por la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO VIENTICICO MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS ($135.125.910), corresponde al 30% del valor de la divisas retenidas y de las que da cuenta el actual expediente; de conformidad con el numeral x) del Artículo 1, del Decreto 1074 de 1999 , por violación al artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, de la Junta Directiva del Banco de la Republica, por la salida del país de título representativo de Divisas, por valor (US$200.000), sin declararlos, conforme a los expuestos en los considerandos del presente acto.
ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar que una vez ejecutoriada la presente providencia, se cancele el comprobante de Depósito (sic ) en custodia No. 13-06-000015 de fecha 11 de mayo de 2006, para que l os títulos representativos de dinero que se a m paran en el mismo se incorporen como prueba debidamente foliados al expediente ISDDA 35 06 06 209, adelantado a CUMMINS DE COLOMBIA S.A. a cada uno de los títulos incorporados se les debe anotar en tinta la siguiente leyenda: “Incorporado como prueba dentro del expediente No. ISDDA 35 06 06 209, adelantado a CUMMINS DE COLOMBIA S.A.”
(…)
ARTÍCULO QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente Resolución, remitir copia del presente acto administrativo a la Divisiones de Cobranzas y Recaudación de esa Administración, con el fin de que se adelante el procedimiento administrativo coactivo del que tratan los títulos VIII y IX del Libro Quinto del Estatuto Tributario y de más normas que los complementen adicionen o reglamenten, con fundamento en el numeral 1 del Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, para hacer efectiva la sanción, de conformidad con el Artículo 38 del Decreto Ley 1092 de 1996. (fls. 13 y 14, c.pruebas)
2.6 Luego de reintentar infructuosamente la re-expedición del cheque por parte de Banco de Occidente, el 22 de enero de 2007, G. de Colombia S.A.S. -antes C. de Colombia S.A.- solicitó la devolución del cheque n.º 5371 o en su defecto la fotocopia del título certificado de anulación por la Dian (fls. 36 a 38, c.pruebas).
2.7 Frente a la anterior petición, el 9 de febrero de 2007 la Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Dian informó que no puede hacer entrega del título, pues existía...
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