Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-00002-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 17 de Mayo de 2018
| Fecha | 17 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 11001-03-15-000-2018-00002-00 (AC)
Actor: J.M.V.H.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAM A RC A, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el accionante contra la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, de acceso a cargos públicos y de acceso a la administración de justicia que consideró vulnerados con la sentencia de 26 de octubre de 2017, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró el señor M.A.S.R. contra el accionante, toda vez que declaró la nulidad del Decreto 358 de 3 de marzo de 2017, en el que se nombró al actor en provisionalidad como Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia.
I. ANTECEDENTES
Hechos
De los expedientes de tutela y ordinario, se observan como hechos relevantes los siguientes:
El Gobierno Nacional, mediante Decreto 358 del 3 de marzo de 2017, nombró al accionante, en provisionalidad, en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores código 2114, grado 15 adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia.
El señor M.A.S.R. en ejercicio del medio de control de nulidad electoral demandó el nombramiento del actor, bajo el argumento de que este no hacía parte del personal inscrito en carrera diplomática y consular, existiendo personas que sí pertenecieron a la mencionada carrera que podían ser nombrados en el cargo.
La Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 26 de octubre de 2017, declaró la nulidad del Decreto 358 de 3 de marzo de 2017, al considerar que al momento de la expedición del acto administrativo demandado, existía una funcionaria que había cumplido con el término de dos (12) meses prestando su servicio en el exterior, encontrándose disponible para ser nombrada y, que a pesar de ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores acudió a un tercero que no hacia parte de la carrera diplomática y consular, acudiendo a la figura de la provisionalidad sin que hubiese lugar a ella.
2. Fundamentos de la acción
El accionante considera que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, de acceso a cargos públicos y de acceso a la administración de justicia, pues, en su sentir, incurrió en defectos sustantivo y fáctico, pues la sentencia atacada inobservó el artículo 189 de la Constitución Política y el Decreto Ley 274 del 2000. Además que valoró erradamente las pruebas que se allegaron al proceso.
3. Pretensiones
En el escrito de tutela se formularon las siguientes:
“PRIMERO. TUTELAR mis (sic) DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS, IGUALDAD, TRABAJO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
SEGUNDO. Declarar QUE LA SENTENCIA PROFERIDA POR LA subsección “b” de la sección primera del tribunal administrativo de Cundinamarca, emitida el veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), configura claramente una VÍA DE HECHO al incurrir la providencia judicial, en graves defectos sustantivos y fácticos.
TERCERO: REVOCAR la providencia emitida el veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA y, en consecuencia, ORDENAR al mencionado operador judicial emitir una DECISIÓN DE FONDO, considerando todos los medios de prueba obrantes en el proceso y las normas constitucionales y legales aplicables garantizando así el respeto por mis derechos fundamentales” .
4. Pruebas relevantes
El demandante aportó copia de la sentencia de 26 de octubre de 2017, proferida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad electoral que instauró el señor M.A.S.R. contra el nombramiento del accionante. Además, obra en calidad de préstamo, el expediente ordinario (2017-00490-00).
5. Trámite procesal
En auto de 16 de enero de 2018, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al señor M.A.S.R. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
6. Intervenciones
6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” (accionado)
En memorial de 26 de enero de 2018, el magistrado ponente de la sentencia atacada informó que una vez estudiado el asunto, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, al considerar que el ministerio en forma indiscriminada realizó los nombramientos haciendo uso del literal c) del artículo 73 del Decreto Ley 274 del 2000 como facultad excepcional para comisionar anticipadamente a los funcionarios, pero, ante la evidencia de funcionarios disponibles para ser nombrados en los cargos vacantes de su mismo escalafón y que se encuentran en el exterior, como lo prevé el artículo 37 del mencionado decreto, no los asigna sino que acude a terceros que no hacen parte de su planta global, haciendo uso de la provisionalidad.
Señaló que la decisión adoptada fue debidamente motivada, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, por lo que se remitió a los argumentos expuestos en ella.
6.2. Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores (coadyuvante)
En escrito de 26 de enero de 2018, el apoderado judicial solicitó que se concedieran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que dicha cartera ministerial, en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, CPACA, y adecuándose a los fines del Decreto Ley 274 de 2000, utilizó la figura de la provisionalidad para la suplencia del cargo de S.S. adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia.
Sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció la estabilidad laboral como un derecho inherente a los empleados y el principio al no desmejoramiento de las condiciones como línea transversal de las relaciones laborales, imponiendo como regla, a pesar de ser excepción, el traslado de los empleados que se encuentren cumpliendo su periodo de alternación en el exterior, solo por el simple hecho de estar escalonados en el cargo a suplir.
Afirmó que en atención a la imposibilidad consagrada en el Decreto Ley 274 de 2000, para designar funcionarios de carrera diplomática y consular que se encuentren en período de alternación, esta normatividad en virtud del principio de especialidad, faculta la posibilidad de designar en cargos de carrera a personas que no pertenezcan a ella bajo la figura de la provisionalidad.
Resaltó que el P. de la República expidió el Decreto 2200 de 26 de diciembre de 2017, por medio del cual trasladó a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores a 26 funcionarios inscritos en el escalafón de Ministro Plenipotenciario en cargos de igual categoría, 16 funcionarios inscritos en el escalafón de Consejero en cargo de igual categoría, 1 funcionario inscrito en el escalafón de P.S. en un cargo de igual categoría y 20 empleados inscritos en el escalafón de S.S. en cargo igual. Por consiguiente, la Coordinación del grupo Interno de Trabajo de Carrera Diplomática y Administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores certificó que a la fecha no existen funcionarios inscritos en el régimen de Carrera Diplomática y Consular, comisionados que se encuentren por debajo de su escalafón.
Por lo anterior, agregó que ante las exigencias del servicio exterior fue nombrado al señor J.M.V.H., por cuanto no hay funcionarios inscritos en este régimen de carrera disponible para la suplencia del mismo. En consecuencia, se cumplía con las exigencias para nombrarlo en provisionalidad.
6.3. Respuesta de la Asociación Diplomática y Consular de Colombia
En escrito del 1 de febrero de 2018, la representante legal solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad e inmediatez o, en su defecto, se deniegue porque no se configuraron los defectos alegados.
Afirmó que el demandante en el escrito de tutela omitió referirse al artículo 40 del Decreto Ley 274 de 2000, el cual avala las excepciones a los lapsos de alternación, ante circunstancias de especial naturaleza dentro de las cuales se encuentran la necesidad del servicio. Agregó que desconoció el parágrafo del artículo 37 del mencionado decreto, el que contempla otra excepción al cumplimiento de los mencionados lapsos, cuyo único requisito es que el funcionario de carrera acumule más de 12 meses en una misma sede en el exterior.
Indicó que el accionante manifestó el desconocimiento del artículo 189 de la Constitución Política, para lo cual citó apartes de la sentencia C-292 de 2001, en los que se resaltó que el Presidente de la República cuenta con la potestad para designar al personal de su confianza en libre nombramiento y remoción, dadas las condiciones de dirección y confianza que caracterizan a los cargos de Embajador y Cónsul General Central. Pero, resaltó que el cargo al que fue designado el accionante no era ninguno de los antes mencionados y que tampoco se dio en libre nombramiento y remoción, sino a través de la figura de la provisionalidad, regulada como una forma...
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