Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-02406-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 26 de Abril de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 728977033

Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-02406-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 26 de Abril de 2018

Fecha26 Abril 2018
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero p onente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02406-01 (AC)

Actor: UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA , SUBSECCIÓN B Y CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA

La Sala decide la impugnación presentada por la Universidad de Cundinamarca, contra el fallo de tutela proferido el 3 de noviembre de 2017, por la Sección Quinta del Consejo Estado, por medio del cual negó el amparo solicitado.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

ANTECEDENTES

La solicitud

La parte actora, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra las Secciones Cuarta del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar que las sentencias proferidas el 2 de marzo de 2017 y 19 de octubre de 2012, respectivamente, dentro del proceso de nulidad identificado con número único de radicación 25000 23 27 000 2009 00102 01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, son los siguientes:

1.2.1 El doctor J.R.P.R., presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en la que solicitó declarar la nulidad de los artículos 1.°, 2.° y 3.° de la Ordenanza 035 del 17 de diciembre de 1984, expedida por la Asamblea del Departamento de Cundinamarca por la cual se destina una participación al Instituto Universitario de Cundinamarca ITUC.

1.2.2 Indicó que el artículo 1.° de la Ordenanza citada, ordenaba destinar una participación de $ 2.00 pesos por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca al Instituto Universitario de Cundinamarca (ITUC), para financiar proyectos de inversión e investigación.

1.2.3. Inconforme con lo anterior, la Universidad de Cundinamarca, como tercero interviniente, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que dicha Ordenanza no violaba las normas en las que debía fundarse y, por ende, no era contraria a la Constitución ni a la Ley, y en tal sentido “[…]…no crea una obligación tributaria...por el contrario lo que destinó fue una participación […]”

1.2.4 Sentencia, en primera instancia, proferida en el proceso de nulidad identificado con número único de radicación 25000 23 27 000 2009 00102 01

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 19 de octubre de 2012, declaró la nulidad de las normas demandadas.

En la parte resolutiva de la providencia, dispuso:

[…]

Se declara la NULIDAD de los artículos 1, 2 y 3 de la Ordenanza 35 del 17 de diciembre de 1984, expedida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca.

En firme esta providencia por la Secretaría de Sección, archívese el expediente dejando las constancias y anotaciones de rigor.

[…]”.

Lo anterior, en razón a las siguientes consideraciones:

“[…] El artículo 1° de la ordenanza acusada establece una participación de dos pesos ($ 2.00) por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca. Sin embargo, en el texto de dicha ordenanza ni en parte alguna del expediente obra noticia, y mucho menos prueba documental, sobre el acto jurídico que previamente hubiere creado el ingreso fiscal del cual se habría de desprender tal participación, es decir, en autos no milita el título creador del ingreso fiscal departamental que al ser posteriormente aforado permitiera fijar la mencionada participación. Por consiguiente, la Sala concluye que bajo el ropaje de la participación se oculta la presencia de un tributo departamental, respecto del cual no existe ley previa que lo cree o autorice su creación.

[…]

Para la época en que se expidió la ordenanza demandada no existía ley previa que hubiere creado o autorizado la creación del prenotado impuesto, de suerte que a partir de su promulgación esa ordenanza resultaba violatoria del artículo 191 de la Carta de 1886. Con el agravante de que sólo existía una ley que expresamente prohibía la creación del tributo cuestionado, a saber: la Ley 14 de 1983, que al tenor de su artículo 67 disponía…

[…]

Esa norma fue posteriormente incorporada en el artículo 127 del Decreto Ley 1222 de 1986…

[…]

Con ocasión de la nueva configuración territorial que adoptó la Carta Política de 1991, [a] través del artículo 214 de la Ley 223 de 1995 se actualizó la susodicha normativa prohibicionista en los siguientes términos…

[…]

Como bien se aprecia, la ordenanza cuestionada vulnera flagrantemente el artículo 300-4 de la Constitución, los artículos 71 y 127 del Decreto Ley 1222 de 1986 y el artículo 214 de la Ley 223 de 1995.

[…]”

1.2.5 Recurso de apelación, formulado contra la sentencia proferida en primera instancia, dentro del proceso de nulidad identificado con número único de radicación 25000 23 27 000 2009 00102 01

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2012, al considerar que de conformidad con los artículos 190 y 191 de la Constitución de 1886 y el Estatuto Orgánico de Presupuesto vigente para la época, Decreto 294 de 1973, las disposiciones demandadas no crean un tributo, toda vez que estas solo establecen la entrega de recursos propios del Departamento de Cundinamarca a un ente universitario.

1.2.6. Sentencia, en segunda instancia, proferida en el proceso de nulidad identificado con número único de radicación 25000 23 27 000 2009 00102 01

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia de 2 de marzo de 2017, confirmó la sentencia apelada. En concreto dicha autoridad judicial, consideró:

“[…]

2.2.1.- Para el efecto, se tiene que la Ordenanza 035 de 1984 ordenó el pago de $2.00 pesos por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca, al entonces Instituto Universitario de Cundinamarca-ITUC, hoy Universidad de Cundinamarca. Dicho valor aumentaría en la proporción que subiera el precio de la respectiva botella de licor.

Aunque la norma se refiere a la obligación, con el término `participación', para la Sala es claro que esta no corresponde a la participación porcentual que pueden recibir los departamentos en virtud del monopolio sobre licores destilados, pues esta supone la celebración previa de un convenio entre el ente territorial y las firmas productoras o importadoras, en el marco de las normas de contratación vigentes, cuyo objeto es permitir a esos agentes usufructuar la industria licorera, a cambio de una contraprestación a favor del Departamento, correspondiente a un porcentaje en el precio de la venta.

Por el contrario, en este caso la obligación de transferir parte de los recursos producto de la explotación del monopolio de licores, surge directamente de la ordenanza 035 de 1984; luego, se trata de una imposición unilateral, ajena al concepto de participación porcentual, como convención o negocio jurídico.

2.2.2.- Tampoco puede considerarse que se trate simplemente de la distribución de recursos propios del departamento, pues las empresas industriales y comerciales solo están obligadas a transferir lo correspondiente a excedentes financieros o utilidades, dependiendo de si se trata de empresas no societarias o societarias, respectivamente.

[…]”

Asimismo, estableció:

“[…] De manera que los recursos de las empresas industriales y comerciales departamentales pertenecen a éstas y, en esa medida, la única transferencia que, en principio, están obligadas a hacer al departamento, es la que corresponde a los excedentes financieros o utilidades, según sea el caso.

2.2.3.-En efecto, para la época en que fue proferida la Ordenanza 035 de 1984, el Decreto 2407 de 1981, “por el cual se expiden normas sobre elaboración, presentación y ejecución de los presupuestos departamentales”, establecía en punto a la transferencia de recursos por parte de las empresas industriales y comerciales de los departamentos…

Y así había sido fijado expresamente por el Departamento de Cundinamarca en la Ordenanza 40 de 1958 “por la cual se crea la Empresa de Licores de Cundinamarca”, que señaló en el artículo 10…

2.2.4.- Los conceptos de utilidad y excedente financiero, valga aclarar, son diametralmente distintos a la “participación” de $2.00 pesos por cada botella de licor vendida…

En otras palabras, el excedente financiero y la utilidad se concretan en la ganancia reportada por la empresa al finalizar un periodo, y en ese orden de ideas, no incluye valores correspondientes a costos, gastos, reservas, etc.

2.2.5.- Así las cosas, la orden de pagar $2.00 pesos por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca difiere de la ordenación presupuestal que le compete a los departamentos […]”

Y agregó:

“[…]

2.2.6.- Ahora bien, para la Sala, la “participación” discutida no corresponde tampoco al impuesto al consumo, propiamente dicho, pues este, tal como fue definido por las normas vigentes para la fecha de expedición de la Ordenanza 035 de 1984, no se tasa en forma arbitraria, como sucede en el acto demandado.

R. en que la Ley 14 de 1983 precisó que el impuesto al consumo sobre licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, se determinaría sobre el precio promedio nacional al detal en expendio oficial o en defecto de éste …

Por el contrario, la ordenanza dispuso directamente que la “participación” sería de dos (2) pesos por cada botella de licor vendida. Luego, no responde a la delimitación legal que se hiciera del...

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