Sentencia nº 25000-23-25-000-2012-01064-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 11 de Abril de 2018
| Fecha | 11 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
S UBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018)
Radica ción número: 25000 - 23 - 25 - 000 - 2012 - 01064 - 01 ( 3195 - 16 )
Actor: F.A.C.O.
Demandado: DISTRITO CAPITAL, SECRETARÍA DE GOBIERNO, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ D.C.
Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema : Jornada de trabajo, horas extras y descansos
compensatorios
Segunda Instancia - Decreto 01 de 1984
Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del seis (6) de agosto de dos mil quince (2015) por medio de la cual la Sala de Descongestión, Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por F.A.C.O. contra el Distrito Capital, Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.
I. ANTECEDENTES
Demanda
F.A.C.O., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del Oficio 2011EE5096 del 22 de agosto de 2011 y de la Resolución 699 del 3 de noviembre de 2011, suscritos por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a través de los cuales con la primera da respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada por el actor con relación al pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, así como la reliquidación de los factores salariales y prestacionales a los que tiene derecho; y con la segunda, resuelve los recursos de reposición y apelación, respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y cancelar al actor, por el tiempo laborado desde el 14 de julio de 2008 en adelante, las horas extras laboradas en exceso respecto a la jornada máxima legal, los recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, así como la reliquidación de factores salariales y prestacionales, incluyendo la prima de antigüedad.
Igualmente, solicitó reconocer los intereses moratorios desde la fecha en que se dejó de cancelar las sumas de dinero adeudadas de conformidad con el artículo 177 del CCA y la indexación de la condena en los términos del artículo 178 ibídem.
Hechos
Los hechosen quese fundan las pretensiones de la demanda (ff. 29 - 61), en síntesis son los siguientes:
El señor F.A.C.O. se vinculó desde el 21 de enero de 1992 y para la fecha de presentación de la demanda, se encuentra vinculado a la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. desempeñando el cargo de Cabo de Bomberos Código 413 Grado 17.
Afirmó que labora por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, incluyendo los dominicales y festivos, de acuerdo al turno asignado.
Sostuvo que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., no le ha reconocido al demandante los días de descanso compensatorio por los dominicales y días festivos laborados conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; como tampoco lo correspondiente a las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, ni lo relativo a la reliquidación de los factores salariales y prestacionales a los que considera tener derecho; sin embargo afirmó, que si se le han cancelado algunos recargos.
Argumentó que el 14 de julio de 2011, reclamó ante la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la reliquidación de los factores salariales y prestaciones sociales con la correspondiente indexación.
Mediante oficio dirigido al demandante, el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos con radicación 2011EE5096 del 22 de agosto de 2011, se da respuesta negativa a la reclamación administrativa mencionada, y en la cual concluyó que: “(…) atendiendo los criterios legales y jurisprudenciales vigentes y la especialidad e importancia de la labor desempeñada, no es viable atender sus peticiones favorablemente pues, hecha la liquidación por ésta entidad y recalculada la nómina no se encuentra un resultado a favor del peticionario.”
Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución 699 del 3 de noviembre de 2011, que confirmó la decisión recurrida, negó el recurso de apelación y declaró agotada la vía gubernativa.
Normas violadas
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 de la Constitución Política; Convenios Internacionales de Trabajo ratificados por Colombia; 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.
Contestación de la demanda
El Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 98 - 137):
Manifestó que dando aplicación a lo establecido en el artículo 136 del C.C.A. y los términos de suspensión contemplados en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, la acción se encuentra caducada respecto de todos los actos demandados, como quiera que no constituyen actos de reconocimiento de prestaciones periódicas.
Afirmó que la demanda incurre en un error conceptual y de aplicación de la norma, al considerar, erradamente, que la norma a aplicar en el caso del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, es lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, el cual se refiere al personal de oficina, pero por tratarse de personal que presta sus servicios en ejercicio de una función esencial del estado, cual es la atención de emergencias y calamidades conexas, no le es aplicable el sistema ordinario, en cuanto se debe acudir a la normatividad en lo que se refiere al sistema de turnos, y específicamente lo relacionado a la jornada de 44 horas semanales.
Respecto al reconocimiento de los recargos nocturnos y festivos diurnos, con fundamento en el Decreto 1042 de 1978, manifestó que no comparte lo alegado en la demanda, toda vez que con la elaboración de la liquidación, se obtiene un resultado desfavorable al demandante, por lo que no es procedente afirmar que la liquidación que se pretende, arroje un sobresueldo en favor del actor.
Aclaró que la UAECOBB no aplica la jornada ordinaria establecida en el Decreto 1042 de 1978, correspondiente a 48 horas semanales, en la medida que los Bomberos poseen una jornada especial mediante el sistema de turnos - 24 x 24 -, conforme se estableció en el Decreto 388 de 1951, la que continúa vigente.
Reiteró que el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., cuenta con un régimen de aportes especiales para riesgos profesionales, el cual asciende al 6,69%, riesgo cuyo valor es asumido directamente por la entidad, y adicionalmente cuenta con una prima de riesgo especial debido a su labor del alto riesgo y a ciertas prerrogativas físicas en las instalaciones, junto a garantías y beneficios con las que no cuenta el personal de oficina.
Afirmó que mediante los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 se fijó la jornada laboral y el horario para el Cuerpo Oficial de bomberos del Distrito Capital, y la entidad demandada les paga de acuerdo a la normatividad vigente y a la jurisprudencia aplicable, en este sentido la normatividad mencionada por el acto no se puede tener en cuenta, toda vez que el Distrito Capital, a la luz del artículo 41 transitorio de la Constitución Política, goza de autonomía fiscal, política y administrativa, motivo por el cual la normatividad especial si le es aplicable.
Manifestó que al existir un régimen especial vigente, soportado no solo en la norma general sino en lo dispuesto en la resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, por la cual se estableció la jornada máxima especial laboral de la UAECOBB, el personal operativo de Bomberos de Bogotá, no puede asimilarse al personal administrativo, por ser diferente, y adicionalmente, el bombero goza de una serie de ventajas que ese régimen especial les otorga y se pueden pensionar con 50 años de edad y 700 semanas de cotización.
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 6 de agosto de 2015 (ff. 255 - 308), accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá a que reconozca y pague al demandante a partir del 14 de julio de 2008, lo correspondiente a: 50 horas extras diurnas al mes, reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor, sobre la base de 190 horas mensuales y pagar las diferencias que resulten a su favor, entre lo pagado por el Distrito Capital y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste, así como a reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas con el valor que surja por concepto de las diferencias en horas extras y dominicales y festivos; y negó las demás pretensiones de la demanda.
Luego de realizar un recuento de la normatividad aplicable al caso y hacer referencia al precedente jurisprudencial proferido por esta Corporación relacionado con el personal del Cuerpo de Bomberos, para manifestar que en el expediente se encuentra demostrado que el demandante prestó sus servicios en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso y que le fueron reconocidos recargos nocturnos, dominicales y festivos, prueba que ora demuestra que efectivamente...
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