Sentencia nº 15001-33-31-001-2004-01647-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - Sala Especial de Revisión, de 5 de Junio de 2018
| Fecha | 05 Junio 2018 |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA ESPECIAL DE DECISIÓN 6
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 15001-33-31-001-2004-01647-01 ( AP) REV
Actor: CONTRALORÍA MUNICIPAL DE TUNJA
Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA
Procede la Sala a pronunciarse sobre la solicitud de revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009) dentro de la acción popular de la referencia, en la cual resolvió lo siguiente:
“ PRIMERO.- Adicionase (sic) el numeral primero de la sentencia de fecha veinte uno (21) de febrero de dos mil ocho (2008), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en el sentido de declarar que el Municipio de Tunja ha vulnerado por omisión los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.
SEGUNDO.- Revocase (sic) el numeral segundo de la sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 y, en su lugar, se dispone: Declarase (sic) la nulidad absoluta de la cláusula segunda del a CLAUSULA (sic) MODIFICATORIA DEL CONTRATO DE CONCESION (sic) PARA LA PRESTACION (sic) DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO (sic) CELEBRADO ENTRE EL MUNICIPIO DE TUNJA Y LA UNIÓN TEMPORAL CIUDAD DE TUNJA A.P., calendado el 24 de julio de 2000, por medio de la cual el ente territorial accionado autorizó la cesión de las condiciones, derechos y obligaciones de la Unión Temporal Ciudad de Tunja AP a la Sociedad Unión Temporal Ciudad de Tunja Alumbrado Público S.A.
TERCERO.- Revocanse (sic) los numerales tercero y cuarto de la sentencia y, en su lugar se dispone:
Declarase (sic) la nulidad absoluta del OTROSÍ AL CONTRATO DE CONCESION (sic) DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO (sic) SUSCRITO ENTRE EL MUNICIPIO DE TUNJA Y LA UNION (sic) TEMPORAL CIUDAD DE TUNJA A.P. PARA LA OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL SISTEMA DE SEMAFORIZACION (sic), suscrito el 8 de septiembre de 2000.
CUARTO.- Adicionase (sic) la referida sentencia, en el sentido de declarar la nulidad parcial de la cláusula primera del CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO (sic) EN LA CIUDAD DE TUJA No. 001 de fecha 26 de abril de 1999, en el aparte que se subraya: “…El suministro de energía para el sistema de semaforización electrónica, el mantenimiento, la operación, administración u cambio de tecnología que hacen parte de la infraestructura del servicio, estarán a cargo del Municipio de Tunja o del ente gubernamental designado para el efecto, salvo que pasados dos (2) años de ejecutarse el contrato en forma eficiente, se haga extensivo, previo acuerdo entre las partes de las condiciones del mismo…”
QUINTO.- Confírmanse los demás numerales de la sentencia.”
ANTECEDENTES
1. La demanda
El señor contralor municipal de Tunja presentó demanda de acción popular contra el Municipio de Tunja en procura de la protección de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa, la transparencia de la administración pública, la defensa del patrimonio público y los derechos de los usuarios del servicio de energía.
Lo anterior, con el fin de que no se siguiera cobrando la tarifa de alumbrado público, pues, a su juicio, ésta había sido establecida arbitrariamente por el concejo municipal de dicho ente territorial.
En consecuencia, solicitó que:
Se suspendieran el Acuerdo 029 de 1998 y el artículo 285 del Acuerdo 034 de 1998 -expedidos por el concejo municipal de Tunja-, hasta que el municipio elaborara los correspondientes estudios técnicos, financieros y económicos que permitieran fijar una tarifa justa por concepto de alumbrado público.
Se ordenara al alcalde de Tunja que procediera a realizar dichos estudios para poder determinar la tarifa del impuesto de alumbrado público que resulte justa para los consumidores y usuarios del servicio de energía en la modalidad residencial, comercial e industrial.
Se suspendiera el contrato de concesión del servicio de alumbrado público número 001 de 1999 y su otrosí, con sus respectivas modificaciones y adiciones, el cual fue celebrado el primero (1) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) entre el Municipio de Tunja y la Unión Temporal Ciudad de Tunja A.P., (posteriormente cedido a la Unión Temporal Ciudad de Tunja S.A).
Se suspendiera el contrato de concesión del servicio de semaforización celebrado entre las mismas partes el seis (6) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), el cual fue posteriormente cedido a la empresa Semaforizaciones Internacionales S.A.
Se declarara la nulidad del contrato de concesión para el servicio de alumbrado en la ciudad de Tunja y del “contrato de concesión del anterior”, y sus respectivas cesiones.
2. Hechos
Las referidas pretensiones tuvieron como fundamento los hechos que a continuación se resumen:
Señaló el actor que el veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) el concejo municipal de Tunja profirió el Acuerdo número 029, a través del cual estableció la tarifa del impuesto de alumbrado público y autorizó al alcalde para contratar la prestación del mismo mediante proceso licitatorio.
Indicó que en el artículo primero del referido acuerdo, se fijó la tarifa del impuesto de alumbrado público en un 15% del consumo real facturado, el cual sería cobrado a los usuarios del servicio a través de las facturas de la Empresa de Energía encargada de suministrar el servicio.
Resaltó que la norma no precisó la noción de consumo real facturado y además aumentó la tarifa del impuesto en un 2% sin previos estudios jurídicos, económicos, financieros o técnicos que lo justificaran.
Adujo que la autorización al alcalde de Tunja para contratar la repotenciación, suministro, mantenimiento, remodelación y expansión del servicio de alumbrado en la ciudad hasta por el término de 30 años tampoco tuvo ningún estudio previo.
Manifestó que el contrato en cuestión no puede considerarse como un contrato de concesión para la distribución de energía con destino al alumbrado público por cuanto lo que el concesionario asume es la operación y mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público.
Mencionó que el Municipio de Tunja abrió proceso de licitación para la prestación del servicio de alumbrado público en esa ciudad, cuyo resultado fue la adjudicación del contrato a la Unión Temporal Ciudad de Tunja A.P.
Aseveró que los documentos que fueron presentados como estudios previos además del pliego de condiciones de la licitación presentan varias inconsistencias que deben ser revisadas.
Agregó que en el proceso licitatorio se recibieron varias observaciones por parte de la Procuraduría General de la Nación y varios intervinientes que no fueron tenidas en cuenta.
Afirmó que el contrato de concesión fue posteriormente cedido por la Unión Temporal Ciudad de Tunja A.P. a la Unión Temporal Ciudad de Tunja Alumbrado Público S.A., cesión que heredó las inconsistencias iniciales del proceso de contratación y trajo consigo otras nuevas irregularidades, tales como la disminución de la responsabilidad del contratista.
Comentó que el alcalde de Tunja, el primero (1) de septiembre de dos mil (2000), ofreció a la unión temporal contratista la posibilidad de asumir la operación, mantenimiento, modernización y expansión de semaforización en la ciudad en razón a que en ese año se realizarían los juegos nacionales allí.
Explicó que el concejo municipal no autorizó al alcalde para contratar lo referente a la semaforización de Tunja por lo que el otrosí celebrado con dicho objeto resulta ilegal.
2. Contestaciones de la demanda
2.1 Municipio de Tunja
El municipio demandado, a través de apoderada, contestó la demanda y manifestó su oposición a cada una de las pretensiones de la misma.
Como fundamento de su intervención, expresó, en resumen lo siguiente:
Afirmó que el Acuerdo 029 de 1998 y el artículo 285 del Acuerdo 0034 de 1998 estaban amparados por el principio de legalidad, pues no habían sido suspendidos ni anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa.
Refirió que, a través de sentencia de noviembre trece (13) de mil novecientos ochenta y ocho (1988), proferida dentro del expediente con radicado número 73001-23-31-000-4991-02-9124, el Consejo de Estado precisó que el legislador, en ejercicio de su facultad constitucional, autorizó a las entidades territoriales del nivel municipal para establecer un impuesto sobre el servicio de alumbrado público, organizar su cobro y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales.
Agregó que, por tal razón, la facultad impositiva del tributo correspondía única y exclusivamente a los concejos municipales, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución Política, así como en el numeral 7 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994.
Propuso como excepción de fondo una indebida acumulación de pretensiones, pues consideró que no era posible acceder a la suspensión de los acuerdos antes mencionados a través de la acción popular, sino que la acción procedente era la de nulidad establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
2.2 Unión Temporal Ciudad de Tunja A.P.
El apoderado de la referida unión temporal se opuso a las pretensiones y contestó la demanda en los siguientes términos:
Afirmó que los cargos elevados frente a los actos preparatorios y anteriores a la licitación, así como la contratación y la posterior cesión de la concesión, eran hechos que se encontraban consolidados por lo que dejaron de ser una amenaza por sí solos.
Sostuvo que en el proceso había intervenido la Procuraduría General de la Nación, sin que se hubiera elevado pliego de cargos o realizado investigación...
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