Sentencia nº 25000-23-24-000-2010-00642-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 17 de Mayo de 2018
| Fecha | 17 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00642-02(20718)
Actor:SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A.
Demandado:SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El 20 de junio de 2007, la Superintendente Delegada para Supervisión de Riesgos de Mercado e Integridad de la Superintendencia Financiera, profirió pliego de cargos contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir. S.A. Señaló que los hechos consignados en el pliego podrían constituir transgresiones a disposiciones del mercado de valores “con ocasión de las operaciones de compra y venta objeto de glosa que el Despacho estima, en principio, fueron preacordadas, en los términos contemplados en la norma que se endilga como violada, vigente para la época de los hechos objeto de investigación, Artículo 4.1.1.1. de la Resolución 1200 de 1995”, así como por la posible infracción del literal B) i y v del artículo 50 de la Ley 964 de 2005, por conductas relacionadas con la afectación de la libre formación de precios y la libre concurrencia en el mercado de valores.
El 14 de agosto de 2007, el apoderado de la sociedad presentó escrito de explicaciones frente al pliego de cargos.
El 19 de septiembre de 2008, la Superintendente Delegada para la Supervisión de Riesgos de Mercados e Integridad de la Superintendencia Financiera expidió la Resolución 1508, mediante la cual impuso a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., sanción pecuniaria de $312.000.000 por desconocimiento de lo señalado en el numeral 1 del artículo 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores, adicionado por el artículo 3° de la Resolución 127 de 2002 y modificado por el artículo 3 de la Resolución 157 de 2002; y se abstuvo de sancionar por la aducida vulneración del literal B) i y v del artículo 50 de la Ley 964 de 2005.
El 30 de abril de 2010, mediante Resolución 910, el Superintendente Financiero resolvió el recurso de apelación, en el sentido de modificar el artículo primero de la Resolución 1508, para reducir la sanción a $210.600.000. A folio 231 del c.a. 2 obra comunicación del Coordinador del Grupo de Contabilidad de la Superintendencia Financiera, en cuanto al pago de la sanción impuesta efectuado por PORVENIR S.A. el 17 de junio de 2010, por valor de $212.517.535.
DEMANDA
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, solicitó la nulidad de las Resoluciones 1508 del 19 de septiembre de 2008 y 910 del 30 de abril de 2010.
Como consecuencia de la declaratoria anterior, solicitó que se le restableciera en su derecho, ordenándole a la Superintendencia Financiera el reintegro de la multa pagada en la suma de $212.517.535, debidamente actualizada mediante la aplicación del índice de precios al consumidor (IPC), con el interés bancario corriente desde el 17 de junio de 2010 hasta la fecha que se realice la devolución, sin perjuicio del pago de intereses de mora conforme con el artículo 177 del CCA.
Como pretensión subsidiaria, «solicitó reducir la sanción, sin tener en cuenta las operaciones 508082927059 SEN, 508082927060 SEN y 508082927063 SEN, dado que respecto de las mismas operó la caducidad. Señaló que para efectos de la graduación de la sanción solo se podrá considerar el primer cargo imputado, consistente en el preacuerdo de las operaciones y no lo atinente a la afectación de la libre formación de los precios en el mercado de valores y obstaculización de la libre concurrencia al mercado».
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Artículos 29 y 33 de la Constitución Política
Artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
Señaló que se inobservaron las garantías mínimas en materia probatoria, al omitirse practicar la prueba de recopilación de la costumbre, a cuyo efecto se debía oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá, para que, con fundamento en el artículo 86 del Código de Comercio, certificara si en Bogotá es o no costumbre mercantil que los traders de las mesas de dinero, no puedan dialogar sobre todas o algunas de las condiciones de las operaciones que posteriormente llevan a los sistemas transaccionales de la Bolsa de Valores.
Al efecto, adujo que la Superintendencia atribuyó la infracción de “sanos usos y prácticas del mercado de valores”, sin acreditar la existencia de dichos usos y prácticas presuntamente vulnerados.
Precisó que las grabaciones magnetofónicas fundamento de la sanción son documentos propios de PORVENIR, que no pueden ser utilizadas en su contra. Alegó que, en consecuencia, «dicha prueba adolece de nulidad constitucional, porque la Superintendencia requirió a los funcionarios de PORVENIR para que reconocieran su voz en las grabaciones, aunque no les haya exigido confesar el hecho de que las mismas tratan».
Señaló que el artículo 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995 no está protegiendo el cumplimiento de una costumbre existente entre los actores del mercado, sino corresponde a la imposición de requisitos ajenos a la práctica preexistente a la expedición de la misma, por parte de quienes participan del mercado.
Indicó que se viola el principio de legalidad, por carecer de fundamento legal la norma con base en la cual se estructura la sanción. Aseveró que el citado artículo 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995 no tiene fuerza de Ley y la Superintendencia no está facultada para sancionar a PORVENIR.
Alegó ruptura del principio de unidad procesal, porque se debió correr traslado de forma simultánea a las diferentes entidades crediticias y comisionistas de bolsa que hacían parte de la investigación.
Anotó que, en la aplicación de las sanciones administrativas, la Superintendencia debe aplicar el principio de proporcionalidad, en los términos del literal b) del artículo 208 del E.O.S.F., por lo cual debe graduar objetivamente todas las sanciones.
Precisó que respecto de varias operaciones por las que se sancionó a la sociedad había caducado la facultad sancionatoria, en los términos del numeral sexto del artículo 208 del E.O.S.F. Agregó que en la Resolución 910 del 30 de abril de 2010, la Superintendencia aceptó la caducidad respecto de trece (13) de operaciones, pero mantuvo su criterio inicial respecto de cuatro (4) operaciones realizadas el 8 de agosto de 2005.
Afirmó que la Superintendencia no podía tener en cuenta los cargos relacionados con la afectación de la libre formación de los precios en el mercado y la obstaculización de la libre concurrencia del mercado, para imponer la sanción, porque fueron archivados por improcedencia fáctica y jurídica.
Alegó la inexistencia de la conducta endilgada, ya que no se trata de operaciones preacordadas, puesto que las operaciones tuvieron tiempo suficiente de exposición al mercado, lo que permitía a cualquier inversionista intervenir en la operación, como se desprende de las conversaciones que transcribe, aspecto que apareja falsa motivación.
Con fundamento en el artículo 29 de la Constitución, solicitó la aplicación del principio de favorabilidad, debido a que conforme con el Decreto 1802 se 2007, relativo al nuevo régimen de las denominadas operaciones preacordadas, la conducta sancionada «es lícita y permitida».
Al efecto, indicó que a la luz del citado decreto no se pretermiten las regulaciones sobre transparencia y libre concurrencia en el mercado cuando las partes acuden a un módulo de negociación en el cual las posturas u ofertas de compra y de venta correspondientes al acuerdo previo sean expuestas durante un periodo de tiempo mínimo, en el que los demás participantes puedan interferir haciendo posturas.
OPOSICIÓN
Se advierte que pese a que la Superintendencia Financiera contestó la demanda, en el auto de pruebas del 18 de agosto de 2011 se tuvo por no contestada porque se aportó un poder que no correspondía a la radicación de este proceso. Dicha providencia fue recurrida y confirmada. Al alegar de conclusión en primera instancia, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y reiteró los argumentos aducidos en el memorial de contestación.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “C”, en Descongestión, negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas, por las razones que se resumen a continuación:
Consideró que se observó el debido proceso de la sociedad, toda vez que presentó los descargos pertinentes y la administración ordenó la práctica de las pruebas solicitadas, entre ellas la certificación de la Cámara de Comercio. Adujo que si bien la Cámara de Comercio manifestó la imposibilidad de certificar debido a la ausencia de recopilación consuetudinaria sobre la práctica mercantil, no significa que se hubiese desconocido el derecho constitucional.
Precisó que la Circular 088 de 2000 dispuso el «registro de la totalidad de las operaciones de las empresas sujetas a control financiero» y tal exigencia no genera la imposibilidad de usar esos documentos dentro del marco de una «investigación comercial», porque «ingresaron al plenario bajo el apego de los parámetros constitucionales». Al respecto, indicó que previo a las declaraciones de reconocimiento de voz, los indagados manifestaron que lo hacían de manera...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba