Sentencia nº 25000-23-42-000-2017-04518-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 3 de Mayo de 2018
| Fecha | 03 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejera ponente : STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 25000-23-42-000-2017-04518-01 (AC)
Actor: F.Y.G.C. EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN DE M.G.C.
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la actora, mediante apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se declaró improcedente el amparo constitucional solicitado.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Del expediente, se tienen como hechos relevantes los siguientes:
El 28 de junio de 2004, mediante Resolución Nº 0-2991 proferida por el Fiscal General de la Nación, se nombró a la actora, en provisionalidad, como Profesional Especializado de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI). El 8 de julio del mismo año, tomó posesión en el cargo. Desde ese momento, la actora permaneció vinculada a la entidad en diversos cargos.
En el 2008, la Fiscalía General de la Nación (FGN) abrió la convocatoria del Concurso de méritos para proveer cargos en el área administrativa y financiera de dicha entidad.
Según afirma la accionante, el Departamento de la Función Pública modificó la planta de cargos de la FGN, suprimiendo algunos cargos y homologando el de Profesional Especializado al de Profesional Especializado II, mediante Decreto 018 de 2014.
El 12 de julio de 2017, se nombró en periodo de prueba al señor J.C.F.M. en el cargo que venía desempeñando la actora en provisionalidad, a través de la Resolución Nº 0-2431. Por esta razón, a través del oficio Nº 012 suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la entidad, se le notificó a la actora de dicho nombramiento y se le informó que una vez se posesionara el señor J.C.F.M. en el cargo, se daría por terminada su vinculación laboral.
Dicha circunstancia, de acuerdo con lo manifestado por la señora F.Y.G.C. en el escrito de tutela, afecta sus derechos fundamentales y los de su hija, pues afirmó ser madre cabeza de familia ya que tiene la responsabilidad exclusiva de su hija M.G.C., quien cuenta con 10 años de edad. Lo anterior, teniendo en cuenta que “el progenitor de la menor (…) no ha reconocido voluntariamente su paternidad y tampoco le aporta económicamente para su sostenimiento”. De este modo, sostuvo que tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada.
Ante esa situación, la actora interpuso dos peticiones encaminadas a que se le excluyera de la Resolución Nº 0-2431 de 12 de julio de 2017, en la que se efectuó el nombramiento del señor J.C.F.M., bajo el argumento de que el cargo que ocupaba no se había ofertado en el concurso de méritos y amparada en su condición de madre cabeza de familia. Dichas peticiones fueron resueltas mediante oficio Nº 20173000019201 de 31 de julio de 2017, suscrito por el Subdirector de Talento Humano, en el sentido de negar su solicitud.
2. Fundamentos de la acción
La demandante estima que la FGN vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la educación, salud y recreación de su hija menor M.G.C., así como a la estabilidad laboral reforzada emanada de su calidad de madre cabeza de familia, con ocasión de su desvinculación de la entidad tras el nombramiento en propiedad del señor J.C.F.M..
Por esta razón, interpuso acción de tutela con la finalidad de evitar un perjuicio irremediable.
3. Pretensiones
La accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes peticiones:
“2.1. Tutelar los derechos de la señora F.Y.G.C. y su menor hija M.G.C., a la vida digna, salud, dignidad humana, igualdad, seguridad social integral, mínimo vital y móvil y a la familia, al debido proceso, así mismo como a la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora.
2.2. En consecuencia, se ordene a quien corresponda, dejar sin efectos jurídicos los actos administrativos por los cuales se comunica al accionante su desvinculación de la entidad.
2.3. Se ordene a la accionada a reintegrar a la demandante a un cargo igual o de superior jerarquía en la ciudad de Bogotá, a fin de que no sea desmejorada en su condición laboral, así mismo, se ordene el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir hasta su reintegro.
2.4. Que se condene a la entidad accionada, a luz de lo dispuesto en el artículo 25 del decreto 2591 de 1991, al pago de los perjuicios causados con ocasión de la expedición y ejecución del acto administrativo que afecto drásticamente a los accionantes” .
4. Pruebas relevantes
Con el escrito de tutela la actora aportó los siguientes documentos:
Copia de la Resolución Nº 0-2991 de 28 de junio de 2004, mediante la cual se efectuó el nombramiento en provisionalidad de la actora en el cargo de Profesional Especializado.
Copia del acta de posesión de fecha 8 de julio de 2004, en el que la actora toma posesión del cargo de Profesional Especializado en la Dirección Nacional del CTI.
Copia del oficio Nº 012 sin fecha, suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la FGN, en el que se le notifica a la actora el nombramiento del señor J.C.F.M. en el cargo que ocupaba.
Copia del certificado laboral de la actora, suscrito por la jefe (E) del Departamento de Administración de Personal de la FGN.
Copia del oficio Nº 201736000019201 de 31 de julio de 2017, mediante el cual se dio respuesta a las peticiones interpuestas por la actora.
Declaraciones con fines extraprocesales de la actora, así como de las señoras Y.M.T.O. y N.Y.G.P..
5. Oposición
Respuesta de la FGN
En memoriales allegados el 26 de septiembre y el 2 de octubre de 2017, el Subdirector de Talento Humano solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela o, en subsidio, que se negaran las pretensiones de la actora.
Informó que el 26 de junio de 2008, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la FGN, en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales convocó a concurso público de méritos para proveer 1.716 empleos del área administrativa y financiera de la FGN. Indicó que con base en los resultados del concurso público de méritos, la citada comisión expidió y publicó el registro definitivo de elegibles para proveer los empleos ofertados.
Manifestó que de conformidad con los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo Nº 001 de 2006, la provisión de los cargos se efectuará en estricto orden descendente, atendiendo el puntaje obtenido por las personas que conforman el registro definitivo de elegibles.
Aseveró que dichos cargos fueron ofertados para la planta global de la FGN de conformidad con la naturaleza de los empleos, los cuales, obligatoriamente deben proveerse por los concursantes que ocuparon mejores puntajes en la lista de elegibles, sin que sea viable excluir empleos con ocasión de las condiciones de las personas que se encuentran ocupándolos en provisionalidad.
Advirtió que el Fiscal General de la Nación informó mediante Circular Nº 002 de 10 de abril de 2015, a todos los servidores que desempeñaban un cargo ofertado en el citado concurso, sobre el procedimiento para el reconocimiento de protección especial, no obstante, allí advirtió la posible desvinculación en el momento de realizarse el nombramiento en periodo de prueba de los elegibles del concurso del año 2008, conforme a lo dispuesto en la sentencia SU-446 de 2011.
Refirió que la FGN a través de la Resolución Nº 0-2431 de 12 de julio de 2017, realizó el nombramiento en periodo de prueba, entre otros, del señor J.C.F.M. en el empleo de Profesional Especializado II, quien conforme a la lista de elegibles ocupó el puesto Nº 10 dentro del Grupo 02 de la convocatoria Nº 002/2008, el cual se encontraba provisto en provisionalidad por la actora, cuya declaratoria de insubsistencia se encontraba supeditada a la posesión del elegible.
Frente a la estabilidad laboral reforzada indicó que la acreditación de tal figura sólo procede en los procesos de reestructuración de las entidades públicas, por lo que en el caso de la accionante no es posible aplicar la figura del retén social.
Así mismo, sostuvo que la acción de tutela deprecada resulta improcedente pues lo que persigue es que se deje sin efectos parcialmente la Resolución Nº 0-2431 de 13 de julio de 2017, que efectuó el nombramiento en periodo de prueba del señor J.C.F.M. y, consecuentemente, se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la actora. En este sentido, la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la protección de los derechos que reclama.
Sentencia de tutela impugnada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 29 de septiembre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto administrativo que efectuó el nombramiento del señor J.C.F.M., en el cual, si lo considera pertinente, podrá solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA.
Frente a la condición de madre cabeza de familia y el derecho a la estabilidad laboral reforzada, indicó que compartía los argumentos expuestos por la FGN en el oficio Nº 20173000019201 de 31 de julio de 2017, pues “si bien, puede haber personas nombradas en provisionalidad con una circunstancia especial ello no implica per se una estabilidad laboral reforzada de manera indefinida”.
Además, indicó que la actora no probó que no reciba ayuda por parte de los demás miembros de...
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