Sentencia nº 25000-23-37-000-2014-00616-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 31 de Mayo de 2018
| Fecha | 31 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejero p onente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
R.icación número: 25000-23-37-000-2014-00616-01(22388)
Actor:ECOPETROL S.A.
Demandado:DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia de 26 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:
“Se DECLARA LA NULIDAD de las resoluciones enumeradas en el acápite I. PRETENSIONES de la presente sentencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que la sociedad demandante no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados.
Por no haberse causado, no se condena en costas.[…]”
ANTECEDENTES
Previos requerimiento de información y su respuesta, con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la DIAN expidió a ECOPETROL S.A. los siguientes actos de determinación de la contribución de obra pública por contratos suscritos por dicha entidad entre diciembre de 2007 y diciembre de 2008:
RESOLUCIONES DE DETERMINACIÓN
RESOLUCIONES CONFIRMATORIAS
900028 de 1 de abril de 2013
900029 de 14 de febrero de 2014
900045 de 19 de abril de 2013
900030 de 14 de febrero de 2014
900010 de 6 de febrero de 2013
900038 de 14 de febrero de 2014
900007 de 6 de febrero de 2013
900040 de 14 de febrero de 2014
900179 de 2 de septiembre 2013
900051 de 26 de febrero de 2014
900063 de 4 de junio de 2013
900006 de 26 de febrero de 2014
900064 de 4 de junio de 2013
900007 de 26 de febrero de 2014
900065 de 4 de junio de 2013
900008 de 26 de febrero de 2014
900114 de 2 de julio de 2013
900015 de 26 de febrero de 2014
900331 de 1 de noviembre de 2013
900065 de 28 de febrero de 2014
900011 de 14 de febrero de 2013
900057 de 26 de febrero de 2014
900271 de 19 de 16 de octubre de 2013
900066 de 28 de febrero de 2014
900012 de 5 de marzo de 2013
900054 de 26 de febrero de 2014
900373 de 15 de noviembre de 2013
900068 de 4 de marzo de 2014
900405 de 22 de noviembre de 2013
900069 de 4 de marzo de 2014
900173 de 22 agosto de 2013
900070 de 7 de marzo de 2014
900182 de 2 de septiembre de 2013
900072 de 7 de marzo de 2014
900062 de 4 de junio de 2013
900021 de 26 de marzo de 2014
900135 de 2 de agosto de 2013
900029 de 27 de marzo de 2014
900096 de 25 de junio de 2013
900018 de 26 de marzo de 2014
900113 de 2 de julio de 2013
900030 de 28 de marzo de 2014
900078 de 21 de junio de 2013
900039 de 28 de marzo de 2014
900105 de 25 de junio de 2013
900031 de 28 de marzo de 2014
900192 de 2 de septiembre de 2013
900095 de 23 de abril de 2014
900390 de 22 de noviembre de 2013
900108 de 28 de abril de 2014
900394 de 22 de noviembre de 2013
900110 de 18 de junio de 2014
900164 de 12 de agosto de 2013
900094 de 23 de abril de 2014
900299 de 22 de octubre de 2013
900048 de 29 de abril de 2014
900300 del 22 octubre de 2013
900049 de 29 de abril de 2014
900097 de 25 de junio de 2013
900041 de 29 de abril de 2014
900030 de 1 de abril de 2013
900118 de 9 de mayo de 2014
900033 de 1 de abril de 2013
900117 de 9 de mayo de 2014
DEMANDA
ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones citadas y a título de restablecimiento del derecho que “se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz a salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos”.
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política
Artículos 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario
Artículo 76 de la Ley 80 de 1993
Artículo 264 de la Ley 223 de 1995
Artículo 3 de la Ley 548 de 1999
Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006
Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011
Conceptos DIAN Nos. 036803 del 17 de mayo de 2007, 009714 del 4 de agosto de 1993 y 063832 de 2008
Oficio No. 100202208-915 del 6 de agosto de 2014
Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente:
1. Nulidad por falta de competencia
La Ley 1106 de 2006 creó una nueva contribución por los contratos de obra pública. No obstante, no determinó la competencia funcional para su administración. Tampoco existe norma que otorgue a la DIAN la facultad de expedir las resoluciones de determinación de este tributo.
La DIAN vulneró los artículos 6 y 123 de la Constitución Política y el Decreto 4048 de 2008, pues dentro de las competencias residuales asignadas a dicha entidad no se encuentra la de administrar contribuciones.
La falta de competencia de la DIAN es tan evidente que por Circular Externa CIR 13-000000007-2013, el Ministerio del Interior reconoció que era el competente para el control y recaudo de la contribución, con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011. También la Alcaldía Mayor de Bogotá se atribuyó competencia mediante Resolución DDI-40601 de 15 de agosto de 2012.
2 . Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública
Para suspender el término de caducidad del proceso de determinación del tributo, que es de cinco años, según los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, la DIAN no notificó a la actora emplazamiento o requerimiento especial. Tampoco lo hizo para interrumpir la prescripción de la acción de cobro, según el artículo 817 del E.T.
La DIAN se limitó a solicitar información sobre los contratos de los años 2007 y 2008, sin que antes de la determinación del tributo la actora conociera las razones de tal determinación.
En los actos demandados, la DIAN señaló que no hay lugar a prescripción o caducidad de la facultad para determinar la contribución porque esta se causa cuando se efectúan los pagos, se celebran las adiciones al contrato o se produce la terminación. Lo anterior desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, toda vez que este tributo se causa al momento de la celebración o prórroga del respectivo contrato.
Si la DIAN pretendía evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del E.T y expedir los actos previos, dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato.
Por tanto, respecto de las resoluciones notificadas después del vencimiento del término de cinco años, las obligaciones se encuentran prescritas.
3. Nulidad de los actos acusados por de sconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993
De acuerdo con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ECOPETROL, como entidad estatal competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, así como para el desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y, por ende, se halla excluida de la Ley 80 de 1993.
Por tanto, no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la citada ley, ni realiza el hecho generador de la contribución de obra pública. Así lo entendió la DIAN en el Concepto No. 063832 de 2008, en el que concluyó que el citado gravamen no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades.
No obstante, en los actos demandados, de manera contraria a la ley y al Concepto No 063832 de 2008, la DIAN sostuvo que la exclusión de la contribución solo opera respecto de los convenios de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos y no de los contratos que estén relacionados con estas actividades.
Lo anterior desconoce, también, que todos los contratos que desarrolla ECOPETROL se relacionan con actividades petroleras, sin que, por lo demás, pueda realizar otro tipo de actividades.
En otros casos, la DIAN ha revocado a ECOPETROL actos de determinación de la contribución especial, pues ha señalado que los contratos suscritos por esta empresa no son considerados como estatales y a través de ellos se desarrollan las actividades propias del sector de hidrocarburos. También indicó que, de conformidad con el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, los contratos que suscribe Ecopetrol, al no estar sometidos a procesos de licitación pública o de selección abierta, están excluidos de la contribución de obra pública.
4. El Consejo de Estado ha reconocido que ECOPETROL S.A. no puede celebrar contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993
En sentencia 20 de febrero de 2014, exp 45310, el Consejo de Estado sostuvo que conforme con las Leyes 1118 de 2006 y 1150 de 2007, la actora está excluida de las cargas contractuales propias del régimen público y se encuentra en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos.
5 . L os actos administrativos demandados son contrarios a l Concepto DIAN 036803 de 17 de mayo de 2007
Mediante el Concepto 036803 de 2007, la DIAN concluyó que los contratos que celebre el Banco de la República no están sometidos a la contribución de obra pública, porque no se rigen por la Ley 80 de 1993. Este criterio...
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