Auto nº 76001-23-33-000-2012-00542-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Mayo de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 730347889

Auto nº 76001-23-33-000-2012-00542-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Mayo de 2018

Fecha07 Mayo 2018
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

R.icación número : 76001 - 23 - 33 - 000 - 2012 - 00542 - 00 ( 1450-15 )

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÒN SOCIAL - UGPP

Demandado: M.D.H. CARDONA

Suspensión Provisional

Conforme al artículo 236 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el Ministerio Público, contra el auto proferido en Audiencia Inicial del 11 de marzo de 2015, que accedió parcialmente a la suspensión provisional de los actos acusados.

1. Antecedentes

La demanda

1.1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPCA, (acción de lesividad), la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, solicitó la anulación de las Resoluciones números 502 del 10 de mayo de 2007 y la 55029 del 25 de mayo de 2011, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE, mediante las cuales le reconoció a la demandada señora M.D. (sic) H.C. una pensión de jubilación cuyos dineros fueron pagados «de manera indebida».

1.2. La suspensión provisional

Con la demanda la entidad demandante pide la suspensión provisional de las Resoluciones números 502 del 10 de mayo de 2007 y la 55029 del 25 de mayo de 2011, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, EICE, mediante las cuales le reconoció a la demandada señora M.D.H.C. una pensión de jubilación en cumplimiento de una acción de tutela proferida por el Juzgado Segundo del Circuito de Cartago - Valle, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados.

Lo anterior porque conforme a lo dispuesto por los artículos 1.º del Decreto 247 de 1997 y 45 del Decreto Ley 1042 de 1978, y a lo dicho por esta Corporación «el computo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% en consideración a que el pago se hace anual».

Considera que la suspensión provisional debe decretarse porque a la demandada se le reliquidó su pensión «sin el lleno de los requisitos legales al haberse reconocido el 100% de la BONIFICACION POR SERVICIOS, demuestra que se está causando un detrimento patrimonial al erario público (sic), ya que dicha pensión se está pagando con recursos del Tesoro Nacional».

Del auto recurrido.

En la Audiencia Inicial realizada el 11 de marzo 2015, se decretó la medida cautelar de suspensión provisional parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones números 502 del 10 de mayo de 2007 y 55029 del 25 de mayo de 2011 expedidas por CAJANAL EICE, en liquidación, para «excluir de la pensión mensual de vejez de la señora M.D.H.C. sólo el monto pensional reconocido en exceso respecto a la bonificación por servicios prestados, debiendo cancelarse una doceava parte y no en el 100% como se venía efectuando».

Para la decisión anterior el Tribunal transcribió un pronunciamiento proferido en el proceso número 76001-23-33-000-2014-00245-00, que corresponde al auto del 12 de diciembre de 2014 de esa Corporación, así:

La sala encuentra a lugar, la solicitud de suspensión provisional promovida por la parte demandante, al existir notoria contradicción entre las Resoluciones UGM23689 del 03 de junio de 2008 y RDP 3300 de 22 de julio de 2013 y los Decretos 247 de 1997 y 1042 de 1978, tal como se indicará seguidamente.

El Decreto 247 de 1997, estableció que:

"Artículo 1º.- Créase la Bonificación por Servicios Prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de las Administración Seccional, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-Ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigióle a partir del 1° de enero de 1997. "

La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones".

Entonces, para efectos de ampliar el punto sobre los requisitos y el cómputo de la bonificación del sub lite, es necesario la remisión que ordena el artículo al Decreto 1042 de 1978, el cual dispone en su artículo 45, lo siguiente:

"ARTICULO 45. De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1°.

Esta bonificación se reconocerá y pasará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo lo., de este Decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. (Subrayado y N. fuera del texto).

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente a la asignación básica y no será acumulativa. "

Por su parte, la bonificación por actividad judicial se encuentra plasmada en la siguiente normatividad:

El artículo 1° del Decreto 3131 de 2005 fue derogado por Decreto 3900 de 2008 art. 1 que a su turno estableció:

"Artículo 1º. A partir del 1° de enero de 2009, la bonificación-de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud".

Posteriormente Decreto 1027 de 2013 art. 2 dispuso:

"ARTÍCULO 2o. De conformidad con el Decreto número 3900 de 2008, la bonificación de actividad judicial de que trata el presente Decreto solo constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y, de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud; en consecuencia, no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales ni prestaciones sociales."

En este punto es importante aclarar que el Decreto 3131 de 2005 en sus artículos 6 y 7 preceptuó que dicha bonificación se liquidará de oficio para cada semestre por la respectiva autoridad nominadora y si no se hubiese desempeñado el cargo durante todo el semestre las misma se liquidara proporcional a los días laborados.

Así las cosas, de la normativa en comento, se puede concluir que estos factores salariales son anuales y semestrales, respectivamente, consolidando el derecho mes a mes, es decir, que sólo se materializa el. 100% de la bonificación de servicios prestados cuando se han cumplido los doce meses del año para la primera y 6 meses para la segunda, por lo que no se encuentra ajustado al ordenamiento, adquirir la totalidad de la bonificación de servicios prestados, pues el cómputo para dicho factor, deberá ser la doceava parte para la liquidación pensional.

El Tribunal prohijó esta decisión para ordenar la medida precautoria de suspensión provisional.

De los recursos de apelación

La demandada alega que se vulneraron sus derechos fundamentales. En especial el principio de proporcionalidad, debido a que no se analiza que se está afectando su mínimo vital.

El Ministerio Público por su parte, alega, simplemente, «que no se dan los presupuestos para decretar la medida cautelar».

- En la audiencia se le dio traslado a la entidad demandante quien indicó que no resulta disminuido el mínimo vital de la demandada, «por cuanto la suspensión provisional no afecta en su totalidad la prestación pensional de la demandante, sino exclusivamente en cuanto al pago en exceso de un factor de liquidación pensional».

2. Consideraciones

2.1. Problema jurídico

Se contrae a establecer si procede la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, porque en la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandada, se incluyó como ingreso base de liquidación el 100% de la bonificación por servicios, lo que comporta una violación de las normas superiores.

2.2. De la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

Por su parte, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.

A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la...

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