Sentencia nº 11001-03-25-000-2010-00136-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 21 de Junio de 2018
| Fecha | 21 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero p onente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). SE. 058
Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00136-00(1013-10)
Actor: C.F.J.T.
Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Acción Pública: Nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones.»
Trámite en vigencia del Decreto 01 de 1984.
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profiere sentencia en la acción pública de nulidad que consagra el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 , promovida por el señor C.F.J.T. contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública.
ANTECEDENTES
El señor C.F.J.T. en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, demandó de esta corporación lo siguiente:
La constitucionalidad condicionada del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones», es decir, que se declare que la norma es constitucional bajo el entendido de que el beneficio establecido se extiende a la prima de actividad de que trata el artículo 30 del Decreto Ley 1213 de 1990.
Se declare inconstitucional la interpretación textual del contenido normativo del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007.
El texto de la disposición acusada es el siguiente:
(julio 27)
Diario Oficial No. 46.702 de 27 de julio de 2007
Departamento Administrativo de la Función Pública
Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones.
El Presidente de la República de Colombia,
En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992 y la Ley 923 de 2004,
DECRETA:
[…]
Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así:
Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.
Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).
De manera subsidiaria, solicitó que, con base en la facultad otorgada por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, se modifique el texto del acto controvertido de la siguiente forma:
«Artículo 2.º Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así:
Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1.º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990, 30 del Decreto Ley 1213 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990.
Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%) » (destacado del texto original)
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocó como norma violada el artículo 13 de la Constitución Política.
Como concepto de violación, la parte actora señaló que los Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 por medio de los cuales el Gobierno Nacional expidió el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública, consagran la prima de actividad en favor de sus destinatarios, sin incluir al personal cobijado por el Decreto 1213 de 1990, esto es, a los agentes de la Policía Nacional.
De acuerdo con el demandante, la situación descrita vulnera el derecho a la igualdad del personal de agentes de la Policía Nacional que se encuentran regulados por el Decreto 1213 de 1990, motivo por el cual debe ser declarada inconstitucional.
Seguidamente, se refirió al pronunciamiento de la Corte Constitucional en relación con las omisiones legislativas contenido en la sentencia C-780 de 2003, de acuerdo con el cual dicha Corporación no puede conocer de «demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta», pues en tal caso no es viable realizar el ejercicio de confrontación entre la N. Superior y un texto legal, ello para indicar que, en el caso sometido a consideración del Consejo de Estado, se configura una de las situaciones que hace procedente la inconstitucionalidad por omisión al excluir a un grupo de un beneficio que le otorga a los demás.
Ahora, en criterio del actor, la disposición acusada, por sí misma, no es vulneradora de las normas superiores en las que debió fundarse y es por esta razón por la que solicitó que se declare la constitucionalidad condicionada a fin de que se entienda que el beneficio que aquella otorga, se extiende igualmente a los agentes de la Policía Nacional.
De igual forma, aseguró que el Consejo de Estado no ha sido ajeno al estudio de la nulidad condicionada, para lo cual puso de presente pronunciamientos en los cuales al declarar la nulidad de unas expresiones contenidas en algún acto administrativo, conllevaron la inclusión de un grupo. Tal es el caso de la providencia del 7 de agosto de 1997, que al declarar la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y «reconocimiento de» significó que el personal en retiro de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional fuera beneficiario de la prima de actualización creada por los Decretos 25 de 1992 y 65 de 1994, a lo que agregó que en pronunciamiento del 9 de octubre de 2008, la Sección Segunda trató el tema de las omisiones reglamentarias, para sostener que, mutatis mutandis, es procedente su discusión a través de la acción de nulidad, cuando se excluye de un reglamento a un grupo de personas que podrían beneficiarse de aquel, sin razón justificada, dando una interpretación amplia al artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, en lo que respecta a la posibilidad de estatuir disposiciones nuevas.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 45- 50)
En primer término, el apoderado de esta entidad expuso que es necesario distinguir entre los beneficiarios de la norma y los demás servidores que fueron excluidos por gozar de un régimen salarial propio e independiente. Por ese motivo, consideró que no se vulnera la Constitución Política y tampoco puede entenderse que al expedir la norma acusada se incurrió en una omisión que amerite la complementación del decreto.
A renglón seguido, efectuó un relato de la evolución normativa de la prima de actividad a partir de los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990 para señalar que con el Decreto 1515 de 2007 este emolumento se niveló, para los destinatarios de tales disposiciones, en un porcentaje del 33% del sueldo básico mensual, luego con el Decreto 2863 del mismo año en un 50% y después, con el Decreto 737 de 2009, en 49.5%, en contraposición con lo regulado para los agentes de la Policía Nacional que se gobiernan por el Decreto 1213 de 1990, para quienes el beneficio es equivalente al 30% del sueldo básico que se incrementa en un 5% por cada 5 años de servicio cumplido.
Con base en lo anterior, indicó que existe una diferencia que justifica el trato desigual previsto en el Decreto 2863 de 2007 respecto de los agentes de la Policía Nacional. En relación con este punto, argumentó que la existencia de regímenes salariales especiales no vulnera el principio de igualdad porque fue el propio Constituyente el que determinó que el Gobierno Nacional, en desarrollo de una ley marco de salarios, tenía la competencia para señalar las normas aplicables a los distintos servidores del Estado, de acuerdo con las situaciones que los particularizan. Así, puso de presente que es plausible que en materia salarial es permitido que haya tratos desiguales, siempre que se den los presupuestos constitucionalmente admisibles para ello, que es precisamente lo que sucede con la norma objeto de acusación.
Ministerio de Defensa Nacional (ff. 58-71)
La apoderada de esta cartera ministerial manifestó que la norma objeto de demanda no se encuentra vigente, toda vez que fue derogada y adicionalmente que el tema ya ha sido objeto de evolución normativa. En ese sentido precisó, que el Gobierno Nacional expidió los Decretos 673 de 2008 y 737 de 2009, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de esta última institución, empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre otros.
A fin de sustentar la legalidad de la disposición demandada, hizo un recuento de las normas que han regulado la carrera policial del nivel ejecutivo y los beneficios que su régimen especial le ha otorgado, para señalar que la prima de actividad de los agentes de la Policía está consagrada en el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990, en el equivalente al 30% del sueldo básico. Resaltó que tal disposición previó un incremento de dicha prima en un 5% por cada 5 años de servicio cumplido, lo que resulta más ventajoso para los agentes, si se tiene en cuenta que a los oficiales, suboficiales y personal no uniformado, no se les aumenta el porcentaje cada 5 años.
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