Sentencia nº 76001-23-31-000-2010-01242-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 21 de Junio de 2018
| Fecha | 21 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). SE. 065
Radicación número : 76001 - 23 - 31 - 000 - 2010 - 01242 - 02(3450-15)
Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI, EICE, ESP-
Demandado: A.H. SALAS
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984
ASUNTO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de D.L., que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y en consecuencia, se inhibió para conocer sobre el mérito del asunto y ordenó su remisión por competencia al juez laboral del Circuito de Cali (reparto), para que avoque conocimiento.
ANTECEDENTES
Las Empresas Municipales de Cali (Emcali, EICE, ESP) mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de su propio acto administrativo.
PRETENSIONES:
Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 002297 del 17 de noviembre de 2000, por medio de la cual la Gerencia General de Emcali reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor A.H.S..
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidación y reintegro de las sumas de dinero que pagó en virtud del acto acusado, desde el momento en que le reconoció la pensión de jubilación y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:
A.H.S. prestó sus servicios por más de 30 años, en las siguientes entidades:
Emcali, Gerencia de Telecomunicaciones por 16 años, 10 meses y 29 días, desde el 2 de mayo de 1983 hasta el 1 de abril de 2000.
Municipio de Santiago de Cali por 13 años, 7 meses y 2 días, desde el 17 de abril de 1969 hasta el 1 de abril de 2000.
Por medio de la Resolución 000461 del 10 de marzo de 2000 le fue aceptada la renuncia a partir del 1 de abril de 2000 del cargo de asistente, categoría 095, código 906,000 code 4210000 Subgerencia Grandes Clientes y Telemáticos, Gerencia de Telecomunicaciones, para acogerse al beneficio de jubilación.
A través de la Resolución 002297 del 17 de noviembre de 2000 la Gerencia de Recursos Humanos de Emcali le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de abril de ese año, en cuantía de $4.624.100.oo con un ingreso base de liquidación del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de labor. Lo anterior con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Emcali y S., vigente para ese momento, que concedió unos beneficios extralegales a los empleados públicos de la entidad.
En criterio de la demandante, el señor H.S. no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial.
NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Citó las siguientes:
Constitución Política de 1991, preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83, 150 ordinal 19, literal e) y f).
Código Contencioso Administrativo, artículo 2.
Ley 33 de 1985, artículos 1 y 3.
Ley 62 de 1985, artículo 1.
Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por las Leyes 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional al señor A.H.S., por encontrarse cobijado por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior al que legalmente le correspondía dado su carácter de servidor público del orden territorial.
Así mismo, precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del status pensional el interesado tenía la condición de empleado público, habida cuenta de que desempeñaba un empleo de dirección, confianza y manejo, motivo por el cual no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores, así como aquellas que históricamente ha suscrito la entidad en contravención de las normas que lo prohíben.
Adicionalmente y para referirse a la situación jurídica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, EICE, Empresa de Servicios Públicos, ESP, y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales, no obstante, definió que en los estatutos internos de la misma se precisaría qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó los cargos que estarían sometidos a dicho régimen.
En relación con lo anterior, aclaró que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994, Emcali acogió lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores, y recordó que los estatutos precisarían qué actividades de dirección o confianza podrían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante relación legal y reglamentaria.
Conforme lo anterior, sostuvo que en atención a las funciones que tenía asignadas el señor A.H.S., que lo identificaron como representante del empleador, entendiéndose así que desempeñó cargos de dirección, confianza y manejo y como se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, en atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe ser clasificado como empleado público. De ahí derivó el impedimento de concederle prerrogativas emanadas de la Convención Colectiva del Trabajo.
Finalmente, manifestó que como consecuencia de los razonamientos expuestos, cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en el acto administrativo por el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, contraría y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados (ff.83-88 C1), la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante proveído fechado 24 de agosto de 2010 (ff. 90-92 C1), por cuanto no observó la ostensible y manifiesta violación alegada por la demandante y pues para el efecto es necesario realizar un estudio de fondo, tarea que solo es propia de definir en la sentencia.
Dicha decisión fue revocada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con auto del 23 de junio de 2016, al encontrar que de la simple lectura de la resolución acusada puede extraerse que la pensión del señor H.S. fue reconocida el 18 de marzo de 2000, situación que, en principio, lo excluye de la salvaguarda que provee el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que solamente favorecía prestaciones reconocidas hasta el 30 de junio de 1997, motivo por el cual, encontró procedente decretar la suspensión provisional parcial del acto acusado en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El señor A.H.S., por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones (ff. 116-137 C1). En defensa de la legalidad del acto administrativo demandado expuso el siguiente razonamiento:
Afirmó que en Emcali ESP no existen estatutos que internos mediante los cuales se haya señalado cuáles empleos son desempeñados por empleados públicos, por consiguiente todos los cargos de la entidad son de trabajadores oficiales, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. En ese orden, precisó que la pensión reconocida al señor A.H.S. con base en la Convención Colectiva lo fue en calidad de trabajador oficial, tal y como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en múltiples sentencias en las que se arriba a dicha conclusión.
Propuso las siguientes excepciones:
Inexistencia del derecho, la cual sustentó en los fundamentos de hecho y de derecho ya expuestos.
Ineptitud sustantiva de la demanda para ello señaló que la actora no demandó la nulidad de todos los actos administrativos por ella expedidos, entre ellos el anexo de la resolución impugnad, que contiene todos los valores correspondientes al último año de servicios.
Innominadaen este sentido, pidió que se declare toda excepción que el juez encuentre probada en el transcurso del proceso.
Finalmente, solicitó que se condene en costas a la parte demandante.
ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA
El apoderado de A.H.S. (ff. 224-238 C.1) insistió en que el cargo que desempeñaba el señor A.H.S. está clasificado como trabajador oficial, por consiguiente sí podía ser beneficiario de la Convención Colectiva vigente.
Por lo anterior, manifestó que el presente caso corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral dado que se trata de una pensión convencional otorgada a un trabajador oficial, en aplicación del numeral 1 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social
Emcali,...
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