Sentencia nº 25000-23-25-000-2012-01653-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Junio de 2018
| Fecha | 14 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01653-01(1762-17)
Actor: R.S.P.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Tema : Prima de Actividad
Segunda Instancia - Decreto 01 de 1984
Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor R.S.P. contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda
R.S.P., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del Oficio No. 1223 del 4 de enero de 2012, suscrito por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la prima mensual de actividad consagrada en el Decreto 2863 de 2007 y su inclusión en la asignación de retiro.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a que realice la reliquidación, reajuste y pago de su asignación de retiro y la prima de navidad incluyendo lo correspondiente a la prima de actividad, a partir del 5 de mayo de 1978, fecha en que se le reconoció la asignación de retiro y hasta que se produzca efectivamente el reconocimiento, junto con los correspondientes intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar. De la misma forma pretende, que se condene en costas y agencias en derecho a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Hechos
Las pretensiones de la demanda, se fundan en los siguientes hechos (ff. 11 - 19 y 23 - 31):
El demandante se retiró con el grado de Teniente Coronel del Ejército Nacional mediante Decreto 0350 del 5 de febrero de 1978, y mediante Resolución 1796 del 2 de mayo de 1978, con novedad fiscal a partir del 5 de mayo del mismo año, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoce y ordena el pago de la asignación mensual de retiro.
Mediante solicitud radicada ante la entidad demandada, el 30 de agosto de 2011, el demandante peticionó el reconocimiento y pago de la prima mensual de actividad consagrada en los Decretos 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989, 1211 de 1990, 1515 de 2007, 2863 de 2007, 673 de 2008, 739 de 2009, 1530 de 2010 y 1050 de 2011, normas que rigen la materia. De la misma forma, solicitó que una vez se realice el reconocimiento de la prima de actividad, la misma se incluya en la asignación de retiro, se reajuste la prima de navidad en los años correspondientes, y se tenga en cuenta la doceava parte de la misma, con novedad fiscal a partir del 5 de mayo de 1978.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Oficio No. 1223 del 4 de enero de 2012, le niega el reconocimiento y pago de prima mensual de actividad y la inclusión dentro de la prima de navidad.
Afirmó que “las asignaciones mensuales de los Oficiales de las Fuerzas Militares, en servicio activo, se incrementaron por concepto de la prima mensual de actividad, por concepto de la prima de navidad y por concepto de la doceava parte de la prima de navidad, con base en el Decreto 612 de 1977 (marzo 15) artículo 65, en el Decreto 89 de 1989 (enero 18) Artículo 80, en el Decreto 95 de 1989 (enero 11) Artículo 82, en el Decreto 1211 de 1990 (junio 8) Artículo 84, en el decreto 1515/07 (mayo 5) Artículo 32, en el Decreto 2863 de 2007 (julio 27) Artículo 2, en el Decreto 673/08 (marzo 4) Artículo 31, en el Decreto 739/09 (marzo 6) Artículo 30, en el Decreto 1530/10 (marzo 3) Artículo 30 y en el Decreto 1050/11 (abril 4) Artículo 30.”
Sostuvo que el demandante, con base en el principio de oscilación, consagrado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, tiene derecho a que su asignación de retiro, se incremente en los porcentajes establecidos para la prima mensual de actividad.
1.2. Normas violadas
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
Los artículos 1, 2, 4, 6, 10, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90 y 209 de la Constitución Política; 1, 2, 4, 10, 11 y 13 de la Ley 4ª de 1992; 59 del Decreto 2337 de 1971; 65 del Decreto 89 de 1984; 82 del Decreto 95 de 1989; 84 del Decreto 1211 de 1990; 32 del Decreto 1515 de 2007; 2 del Decreto 2863 de 2007; 31 del Decreto 673 de 2008; 30 del Decreto 737 de 2009; 30 del Decreto 1530 de 2010; 30 del Decreto 1050 de 2011 y el Decreto 4433 de 2004.
2. Contestación de la demanda
Mediante auto del 28 de septiembre de 2012 (ff. 40 - 41), se admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la misma a la parte demandada. Vencido el término de fijación en lista, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 207 del C.C.A., la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares guardó silencio (f. 52).
3. Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, a través de la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le dio aplicación al Decreto 612 de 1977, por cuanto la asignación de retiro al demandante fue reconocida el 2 de mayo de 1978, sin que le sea dable retrotraer los efectos del Decreto 4433 de 2004, al 31 de diciembre de 2004, cuando entró a regir.
Afirmó que no existe vulneración al derecho fundamental a la igualdad, en cuanto se trata de supuestos fácticos ocurridos en tiempos diferentes y sometidos a regímenes jurídicos distintos, por lo que cada uno debía regirse por el régimen jurídico vigente y aplicable al tiempo de ocurrencia.
Se refirió al principio de oscilación como aquel que permite que el incremento de las asignaciones de retiro no pierda su poder adquisitivo y sean niveladas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Conforme a lo anterior, sostuvo que si el legislador dispuso que la prima de actividad se debe incrementar en unos porcentajes con relación al tiempo de servicio, y ésta constituye partida computable para el reconocimiento de la asignación de retiro de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del Decreto 4433 de 2004, solo se puede aplicar a hechos ocurridos a partir de la entrada en vigencia de dicha norma.
Respecto a la aplicación de lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, referente a la prima de actividad, el a quo sostuvo que al demandante se le reconoció la asignación de retiro mediante Resolución 1796 del 2 de mayo de 1978, efectiva a partir del 15 de mayo de 1978, por haber prestado sus servicios durante 30 años, 7 meses y 13 días.
Aseveró que con este tiempo de servicios, devengó una prima de actividad equivalente al 15.3%, porcentaje tenido en cuenta para la liquidación de su asignación de retiro, posteriormente elevado a un 33% en aplicación a los dispuesto en el Decreto 1211 de 1990.
Concluyó que “el ajuste que le corresponde al demandante Teniente Coronel ® R.S.P., de prima de actividad a partir del 1º de julio de 2007, es del 49,5% y no otro valor que ésta considere, ya que el 50% del que trata el decreto aludido y que corresponde a su sentido literal y hermenéutico, no pretende que perciban los retirados el mismo porcentaje y montos para el personal activo en el momento de expedición de la norma sino a un ajuste a la fecha, que permita solventar y equilibrar la asignación de retiro sin que pierdan su valor adquisitivo (…).”
Por lo anterior y teniendo en cuenta lo allegado al proceso, el a quo encontró probado que a partir de julio de 2007 a la fecha de la certificación, el porcentaje que se viene liquidando al demandante por concepto de la prima de actividad es el equivalente al 49.5%, circunstancia por la cual el acto demandado continúa surtiendo efectos jurídicos, al no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad de la cual está revestido
4. R ecurso de apelación
El apoderado del demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 14 de diciembre de 2016, en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 153 a 170 del expediente):
Afirmó que lo pretendido en la demanda, es el reconocimiento y pago de la prima de actividad, y no la prima mensual como equivocadamente lo entendió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, cuando hizo alusión a la prima mensual consagrada en el Decreto 1050 de 2011 (art. 31).
Reiteró que las pretensiones giran en torno a que se le reconozca la prima de actividad, entre el 5 de mayo de 1978 al 1 de enero de 2012, con fundamento en los Decreto 612 de 1977 (marzo 15) artículo 65, en el Decreto 89 de 1989 (enero 18) Artículo 80, en el Decreto 95 de 1989 (enero 11) Artículo 82, en el Decreto 1211 de 1990 (junio 8) Artículo 84, en el decreto 1515/07 (mayo 5) Artículo 32, en el Decreto 2863 de 2007 (julio 27) Artículo 2, en el Decreto 673/08 (marzo 4) Artículo 31, en el Decreto 739/09 (marzo 6) Artículo 30, en el Decreto 1530/10 (marzo 3) Artículo 30 y en el Decreto 1050/11 (abril 4) Artículo 30, normas que siguen amparadas por el principio de legalidad
De la misma forma, sostuvo que para “los Oficiales de las Fuerzas Militares, retirados o pensionados, el derecho que se está reclamando, corresponde a la prima de actividad con base en el principio de oscilación, según el cual, sus asignaciones se incrementarán, cada vez que haya variaciones en los factores salariales de los Oficiales en servicio activo.”
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