Sentencia nº 25000-23-24-000-2010-00291-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 14 de Junio de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 730938249

Sentencia nº 25000-23-24-000-2010-00291-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 14 de Junio de 2018

Fecha14 Junio 2018
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente : ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación n úmero: 25000-23-24-000-2010-00291-01

Actor: CEMEX COLOMBIA S. A

Demandado: SUPERINT ENDECIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia : Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de Segunda Instancia

La Sala resuelve el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta contra la Superintendencia de Industria y Comercio - en adelante SIC-.

I. ANTECEDENTES

Demanda

Cemex Colombia S.A. -Cemex en lo sucesivo-, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante C.C.A.- presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se declarara la nulidad parcial de las resoluciones proferidas por la SIC,que la declararon culpable de incurrir en acuerdos para la fijación de precios y la repartición de cuotas de mercado o suministro y le impusieron sanción pecuniaria tanto a la sociedad, como a su representante legal por incurrir en esas conductas.

1.1. Al respecto, formuló las siguientes pretensiones:

“1. Declarar la nulidad del artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución Nº 51694 del 4 de diciembre de 2008, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró culpable a Cemex Colombia S.A. de incurrir en acuerdos para la fijación de precios y la repartición de cuotas de mercado o suministro.

2. Declarar la nulidad del artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución Nº 51694 del 4 de diciembre de 2008, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Cemex Colombia S.A. una sanción pecuniaria por la suma de novecientos veintitrés millones de pesos ($923.000.000,oo).

3. Declarar la nulidad del artículo cuarto de la parte resolutiva de la Resolución Nº 51694 del 4 de diciembre de 2008, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto declara que el señor C.C.V.R., en su calidad de representante legal de la sociedad Cemex Colombia S.A., incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

4. Declarar la nulidad del artículo quinto de la parte resolutiva la Resolución Nº 51694 del 4 de diciembre de 2008, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto le impone una sanción pecuniaria de ciento treinta y ocho millones de pesos ($138.000.000,oo) al señor C.C.V.R., en su calidad de representante legal de la sociedad Cemex Colombia S.A.

5. Declarar la nulidad del artículo primero de la Resolución Nº 0091 del 8 de enero de 2010, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto en el mismo se confirma en todas sus partes la Resolución Nº 51694 del 4 de diciembre de 2008.

6. Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de Cemex Colombia S.A., del señor C.C.V.R., en el sentido de exonerarlos de cualquier responsabilidad por la supuesta infracción a las normas de competencia consagradas en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992”.

1.2. En apoyo de sus pretensiones, el demandante señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Que durante el periodo comprendido entre junio y diciembre del año 2005, el cemento gris portland tipo 1 tuvo uno de los precios más bajos de los últimos años.

Adujo que, para la SIC, el comportamiento de los precios a los que determinadas empresas vendieron el producto fue paralelo y constituyó indicio de un supuesto acuerdo entre las compañías para fijar directa o indirectamente el monto del mismo. Que, como consecuencia de lo anterior, la SIC decidió investigar a las mencionadas empresas por un supuesto acuerdo para repartir el mercado del cemento nacional y para la fijación de cuotas de producción y suministro, restringiendo de forma indebida la oferta de cemento dentro del mercado.

Narró que, mediante la Resolución No. 2496 del 7 de febrero de 2006, la SIC dispuso abrir una investigación para determinar si las empresas Cemex Colombia S.A., H., A. y A., habían violado lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y los numerales 1, 3 y 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y para determinar si, a su turno, los representantes legales de dichas empresas incurrieron en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1993.

Adujo que, posteriormente, la SIC expidió la Resolución No. 51694 del 4 de diciembre de 2008, en la que declaró que la actora y su representante legal infringieron el régimen legal de libre competencia e impuso sanciones pecuniarias a los mismos.

Que, inconforme con la sanción, el 7 de enero de 2009 la parte actora presentó recurso de reposición, resuelto el 8 de enero de 2010, mediante la Resolución No. 0091, que, confirmó en todas sus partes la decisión recurrida.

1.3. La parte actora dijo que los actos demandados violaron lo dispuesto en los artículos 6, 29, 83 y 209 de la CP; artículos 35 del C.C.A., artículos 174, 175, 187, 248 y 250 del CPC.

Como sustento de las pretensiones de nulidad, la parte demandante explicó el alcance del concepto de la violación en cargos por vulneración al debido proceso, a la buena fe y a las normas superiores, que a continuación se resumen:

De la violación al debido proceso

A juicio del demandante, las resoluciones atacadas le transgredieron el debido proceso, en la medida en que las actuaciones administrativas deben regirse por los principios de presunción de inocencia, buena fe e imparcialidad.

Adujo que para que procediera la sanción impuesta a la sociedad y a su representante legal, la SIC debió demostrar la realización del hecho materia de reproche, pero que no lo hizo, vulnerando los principios mencionados.

Dijo que la demandada, antes que probar los supuestos de hecho en los que presuntamente incurrió Cemex, prefirió hacer una alusión genérica a los argumentos expuestos por H., y A., también investigados, pero no se refirió a los argumentos de defensa planteados por la demandante.

Manifestó que en los actos demandados se evidenció la falta de rigor en el análisis de las pruebas arrimadas a la actuación, así como la falencia en la individualización de las responsabilidades para cada una de las empresas involucradas en la investigación, pues, en múltiples apartes de la motivación de los actos demandados, la SIC asumió que los argumentos de una empresa investigada podían imputarse a otra.

No se hizo un estudio apropiado del mercado colombiano

La actora consideró que los actos acusados transgredieron lo dispuesto en los artículos 174, 175, 187, 248 y 250 del CPC, por cuanto en lugar de hacer una valoración probatoria individualizada, basaron su razonamiento en cifras y cuadros que no correspondían a la realidad del mercado colombiano.

Manifestó que, por lo anterior, la SIC no hizo un estudio apropiado de los motivos económicos que explicaban el funcionamiento del mercado del cemento, que le fueron puestos de presente por los investigados durante la actuación administrativa, y que estaban respaldados en estadísticas y otros documentos. Que esa omisión le hizo tener por prueba cierta un presunto acuerdo de precios y de reparto del mercado, cuyos indicios no fueron debidamente valorados.

No se demostró el acuerdo de fijación de precios

La parte actora sostuvo que la sanción se fundó en un presunto acuerdo de precios concertado entre las cementeras que controlaban el mercado en ese momento en Colombia.

Explicó que para que se dé una práctica conscientemente paralela, se deben acreditar dos elementos: (i) el paralelismo y (ii) la práctica consciente del mismo. Que, no obstante, la SIC no demostró el acuerdo de fijación de precios pues no hubo un paralelismo en los precios del mercado relevante. Al respecto, precisó:

Los valores analizados por la SIC no constituyen un precio.

Al respecto, adujo que el precio está establecido en el artículo 1849 del CC., como “el dinero que el comprador da por la cosa vendida”. En este sentido, es el valor que efectivamente se cancela como contraprestación por la venta de un producto, y no los parámetros o valores inicialmente establecidos para definir un monto final.

Manifestó que en la Resolución No. 51694 de 2008, la SIC determinó que el mercado relevante, desde el punto de vista del producto, es la producción y venta del cemento portland gris tipo 1. Que, adicionalmente, dentro de la misma resolución, la SIC afirmó que las empresas participantes en el mercado de cemento en Colombia comercializan el cemento *** en su gran mayoría a través de sus distribuidores mayoristas, quienes a su vez venden el producto a los sub distribuidores, ferreteros o minoristas.”

Que, de lo anterior, llegó a la conclusión de que el costo que debía tener en cuenta para comprobar si las sociedades investigadas habían incurrido en la conducta establecida en el numeral 1º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, era el valor efectivamente pagado por los distribuidores mayoristas, a quienes las productoras de cemento le venden el producto.

No obstante, dijo la actora que en la Resolución No. 51694 de 2008, la demandada omitió el examen sobre los precios de venta al consumidor o al distribuidor, y basó el análisis en los valores denominados precios base de referencia, del cemento gris portland tipo 1, que describió de la siguiente manera:

“Se ha podido constatar que en el mercado nacional los productores...

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