Auto nº 13001-23-33-000-2018-00394-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 2 de Agosto de 2018
| Fecha | 02 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero p onente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00394-01
Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Demandado: ANTONIO QUINTO GUERRA -ALCALDE DE CARTAGENA- PERÍODO 2016-2019
Asunto: Nulidad Electoral - Apelación Suspensión Provisional
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar en auto del 24 de mayo de 2018, a través del cual se admitió la demanda electoral de la referencia y se decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor A.Q.G., únicamente respecto de esta última decisión.
ANTECEDENTES
La demanda
El señor G.C.E. en su calidad de Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa y Judicial demandó, en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, la nulidad del formulario E-26 ALC a través del cual la organización electoral declaró la elección del señor A.Q.G. como alcalde Cartagena para lo que resta del periodo 2016-2019.
Como sustento de su demanda manifestó que:
1.1 El 26 de enero de 2017, el señor A.Q.G. celebró contrato de prestación de servicios Nº 329 de 2017 con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio cuyo objeto era:
“prestar los servicios profesionales para apoyar jurídicamente en los procesos de gestión del sector de agua potable y saneamiento básico, así como en la estructuración e implementación de los planes, estrategias y políticas en el departamento de Bolívar, a cargo del Ministerio Vivienda, Ciudad y Territorio”
En el citado contrato se estableció que el plazo de ejecución sería hasta el 31 de octubre de 2017, que su valor correspondía a la suma de $91.333.333 millones de pesos y que, además, de las obligaciones inherentes al objeto correspondía al contratista elaborar y entregar 10 informes, uno cada mes.
1.2. El 30 de octubre de 2017, el señor Quinto Guerra suscribió “otro sí” al contrato Nº 329 de 2017, en el que se estipuló que aquel se “adicionaba” en una cuantía de 20 millones de pesos y se prorrogaba hasta el 31 de diciembre de 2017. Asimismo, se modificó la obligación relacionada con la entrega de informes, de forma que se estipuló que el señor Quinto Guerra debía entregar 2 más para un total de 12.
1.3 El 30 de octubre de 2017, el señor M.V.D. renunció al cargo de Alcalde Cartagena para el cual fue elegido.
1.4 Por lo anterior, el Ministerio del Interior mediante Decreto 295 de 16 de febrero de 2018, modificado por el Decreto 434 de 6 de marzo de 2018, convocó a elecciones atípicas en esa entidad territorial para el 6 de mayo de 2018, con el propósito de elegir Alcalde de Cartagena para lo que restaba del periodo constitucional.
1.5 Uno de los candidatos inscritos fue el señor Quinto Guerra, quien después de celebrada la jornada electoral resultó electo alcalde del distrito especial.
A juicio de la entidad accionante, el señor Quinto Guerra se encuentra incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 según la cual no podrá ser elegido como alcalde quien “ Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.
Para el Ministerio Público, el demandado se encuentra incurso en la citada prohibición principalmente por dos razones:
(i) Porque el contrato se ejecutó durante el periodo inhabilitante:
Para la parte actora, una lectura de la inhabilidad bajo el principio pro electoratem impone colegir que la ejecución del contrato también debe entenderse como una conducta constitutiva de la prohibición, toda vez que es precisamente esa fase del negocio jurídico la que puede generar ventajas para el candidato.
Para la autoridad demandante, lo anterior aplicado al caso concreto evidencia que el demandado está inhabilitado, toda vez que ejecutó un contrato del 26 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, lapso en el que obtuvo ventaja respecto a los otros candidatos que no celebraron ni ejecutaron negocios jurídicos y menos en temas tan sensibles como el agua potable y el saneamiento básico del municipio en el que resultó electo.
En este sentido señaló que, aunque no desconocía que la jurisprudencia ha entendido que la inhabilidad se materializa con la celebración y no con la ejecución del contrato, lo cierto es que dado el propósito de la prohibición no era posible seguir sosteniendo esta tesis, ya que estaba demostrado que es en la ejecución donde verdaderamente el candidato puede obtener ventajas electorales del negocio jurídico que celebró con el Estado.
Así las cosas, solicitó que se acuñara una nueva interpretación de la inhabilidad con la que se protegieran los principios de transparencia, igualdad, moralidad, así como los derechos del electorado y no del elegido conforme a lo concluido en la sentencia de la Gobernadora de la Guajira .
(ii) Debido a que el demandado el 30 de octubre de 2017 celebró “otro sí al contrato Nº 329” , el cual en realidad se entiende como un nuevo negocio jurídico. En este sentido, explicó que en la citada fecha se realizó un “ contrato adicional ” y no una “ adición al contrato ”, puesto que a través de éste se modificaron las obligaciones a cargo de las partes.
Aseguró, que en la cláusula novena del contrato primigenio se pactó que el demandado debía realizar y entregar un informe mensual durante la ejecución para un total de 10 informes; sin embargo, en el “otro sí” se modificó tal obligación, ya que se dispuso que el señor Quinto Guerra debía elaborar 2 informes más, para un total de 12. Para la parte actora, esta circunstancia da cuenta que los deberes de uno y otro negocio jurídico eran distintos, y que por consiguiente, el “otro sí” es en realidad un nuevo contrato.
Para reforzar lo anterior, sostuvo que el nacimiento de un contrato adicional se evidencia no solo por la modificación en las obligaciones, sino porque además las partes ampliaron el plazo inicialmente pactado y aumentaron el valor del contrato en 20 millones de pesos.
La solicitud de suspensión provisional
En uno de los acápites de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Como fundamento de su petición, sostuvo que: (i) el señor Quinto Guerra suscribió dentro del año anterior a su elección contrato de prestación de servicios con el Ministerio de Vivienda, que se ejecutó en todos los municipios de Bolívar, incluyendo Cartagena y del cual el demandado obtuvo ventajas electorales y (ii) el alcalde electo suscribió un “otro sí” que “no era otra cosa que un contrato adicional por lo cual también se configuró la inhabilidad argumentada en la demanda”.
Para reforzar su postura insistió en que la finalidad del legislador al establecer la inhabilidad del numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no solo fue impedir que los recursos públicos se aprovecharan para “desfigurar” los procesos electorales, sino, además, evitar que quien realice ciertas obras de utilidad para la comunidad saque provecho de ellas ejerciendo influencias locales y, por ende, electorales.
Según el criterio de la entidad demandante, los citados propósitos se han visto conculcados con la elección demandada, ya que de las pruebas allegadas se evidencia que el señor Quinto Guerra ejecutó un contrato en Cartagena, en ejercicio del cual establecía y determinaba subsidios para el acceso a agua potable, es decir, “con el desarrollo y ejecución de esas tareas que le pegan directamente a la comunidad se ejerce cierta influencia y se ejercita campaña electoral en desigualdad frente a los otros candidatos puesto que cuando se asesora los proyectos de agua potable (…) se priorizan los recursos y las políticas públicas a favor o en contra de una comunidad”.
Finalmente, sostuvo que se materializaban todos los elementos para la procedencia de la medida cautelar y, por ende, así debía decretarse por el juez.
El auto recurrido
Se trata del adoptado por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 24 de mayo de 2018, a través del cual resolvió:
“(…) NOVENO: SUSPENDESE provisionalmente los efectos jurídicos del acto que declaró la elección del señor A.Q.G.V. como alcalde de Cartagena para el periodo institucional 2018- 2019. Por lo antes expuesto, el acto electoral contenido en el formulario E-26 ALC del 6 de mayo de 2018 (sic).
(…)” (Negritas en original).
Como fundamento de la anterior decisión, el tribunal en primer lugar, señaló que tratándose de los procesos electorales no era posible correr traslado de los fundamentos de la medida cautelar a la parte contraria, toda vez que el legislador entendió que en esta clase de procesos las medidas cautelares siempre serían de urgencia y, por lo tanto, no era viable dar lugar al trámite contemplado en el artículo 233 del CPACA. Para reforzar su postura, trajo a colación un auto proferido por uno de los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 13 de septiembre de 2012.
En segundo lugar, analizó el acto acusado, las normas que se citaron como infringidas y las pruebas obrantes en el expediente; examen del cual concluyó que el señor Quinto Guerra sí estaba incurso en la inhabilidad alegada.
Lo anterior debido a que para el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba