Sentencia nº 25000-23-24-000-2009-00025-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Julio de 2018
| Fecha | 19 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación n úmero: 25000-23-24-000-2009-00025-01
Actor: EMPRESAS PÚBLICAS D E MEDELLÍN EE.PP.M. S.A. E.S.P
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Nación -Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales- contra la sentencia del 20 de junio de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.ANTECEDENTES
1. Demanda
Las Empresas Públicas de Medellín -en adelante E.P.M-, mediante apoderado, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) en adelante C.C.A., con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
El fin de la presente demanda consiste en que dicha Corporación, mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, DECLARE:
Que es nulo el acto administrativo complejo conformado por los siguientes autos, emitidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial:
Au to 3302 de diciembre 11 de 2007
“ARTÍCULO SEGUNDO (….) (sic) PARÁGRAFO PRIMERO. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., no podrá presentar dentro de los costos relacionados con la mencionada inversión, los relacionados con reajustes, interventoría, porcentajes paraobras extras o adicionales, impactos comunitarios, IVA u otra clase de impuestos relacionados, como se manifestó en la parte motiva de este proveído”.
Auto 0855 de marzo 14 de 2008, en cuanto dispone:
“ARTÍCULO PRIMERO: Reponer el Auto No. 3302 del 11 de diciembre de 2007, por el cual este Ministerio efectuó unos requerimientos al proyecto “Construcción y operación del Proyecto Hidroeléctrico Porce III” localizado en jurisdicción de los municipios de Amalfi, Guadalupe, y A. en el Departamento de Antioquia, en cabeza de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en el sentido de ratificarlo.
“ARTÍCULO SEGUNDO: En todo lo demás queda en firme el Auto No. 3302 del 11 de diciembre de 2007 proferido por este Ministerio.
“ARTÍCULO TERCERO: Por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, notificar el contenido del presente auto, al representante legal y/o apoderado debidamente constituido de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.
“ARTÍCULO CUARTO: Contra el presente auto no procede recurso alguno y se da por agotada la vía gubernativa, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral dos (2) del Artículo Sesenta y Dos (62°) del Código Contencioso Administrativo”.
La nulidad de dicho acto administrativo complejo, se deriva del desconocimiento manifiesto a normas y disposiciones de superior jerarquía, que tienen que ver con l a inversión forzosa del 1% exigida por el Parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 3° del Decreto 1900 de 2006, acto con el cual no se admite la inclusión en dicho porcentaje, por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., de los costos relacionados con reajustes, interventoría, porcentajes para obras adicionales, impactos comunitarios, IVA u otra clase de impuestos, con respecto al cumplimiento de la inversión del 1% indicada.
Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad invocada, se declare que dentro de los costos relacionados con la Construcción y Operación del Proyecto Hidroeléctrico Porce III, Empresas Públicas de Medellín E.S.P., puede incluir los relacionados con reajustes, interventoría, porcentajes para obras extras o adicionales, impactos comunitarios, IVA u otros impuestos o , en todo caso, que pueda incluir el mayor valor que ésta deba pagar o que para el momento del fallo haya cancelado, sobre los $13.042.940.019 a que le obliga la ley 99 de 1993 y la Licencia Ambiental otorgada al Proyecto, como tasa por el uso de agua, por corresponder esta suma al porcentaje del 1% que ella impone. Sobre el monto así determinado, debe ordenarse al MAVDT, pagar a EEPPM, los intereses corrientes o la indexación que determine el Despacho, de manera que se restablezca adecuadamente el derecho conculcado.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo el proceso, en los términos previstos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.
1.2. Del análisis de la demanda, así como de los demás elementos obrantes en el expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes:
1.2.1. E.P.M. solicitó, mediante escrito presentado el 28 de mayo de 1997, ante el entonces Ministerio de Ambiente que se le concediera una licencia ambiental para la construcción y ejecución del Proyecto de Aprovechamiento Hidroeléctrico Porce III, en jurisdicción de los municipios de G.P., Guadalupe, Amalfi y Anorí en el departamento de Antioquia.
1.2.2. Luego de varios ajustes en la solicitud inicial, el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial decidió conceder el referido permiso a través de la Resolución 561 del 16 de mayo de 2003, que, en su artículo décimo octavo, impuso la obligación de inversión forzosa del 1% del valor total del proyecto en obras y acciones para el uso eficiente y ahorro del agua.
1.2.3. El Ministerio modificó la licencia ambiental del Proyecto de Aprovechamiento Hidroeléctrico Porce III a través de la Resolución 165 del 13 de febrero de 2004, para modificar los artículos 2, 3, 4 y 18 del acto, así como para ordenarle a E.P.M. que entregara un plan de inversión de la obligación forzosa del 1% dentro del año siguiente a la ejecutoria del acto administrativo.
1.2.4. La demandada nuevamente modificó la licencia ambiental a través de la Resolución 1024 del 28 de julio de 2005 y autorizó el desarrollo de otras actividades complementarias al proyecto inicial, también se le otorgó al titular del proyecto un plazo de seis meses para remitir el plan de inversiones del 1% respecto a las cuencas de los afluentes de los cuales tomaría también agua el proyecto hidroeléctrico.
1.2.5. La demandante recurrió la decisión anterior mediante escrito radicado el 18 de agosto de 2005.
1.2.6. El Ministerio revocó el artículo 8 de la Resolución 1024 de 2005 en lo relativo a la obligación del 1%, porque ella ya había sido impuesta en un acto administrativo anterior y otorgó a la empresa 6 meses para presentar el plan de inversiones correspondiente con el respectivo cronograma de actividades para la evaluación y aprobación por la demandada en el que tuviera en cuenta las obras complementarias.
1.2.7. EPM remitió su plan de inversiones al Ministerio por escrito radicado 4120-E1-42768 del 16 de mayo de 2006. Allí propuso como actividad para cumplir con la obligación, la construcción de infraestructura para el tratamiento de las aguas residuales domésticas de los municipios de G.P., Guadalupe, Amalfi y Anorí.
1.2.8. Posteriormente, remitió un ajuste al plan de inversión del 1%, mediante escrito radicado el 28 de octubre de 2006, en donde también solicitó que los referidos cambios fuesen valorados conforme al Decreto 1900 de 2006.
1.2.9. El Ministerio requirió a EPM para que realizara unas gestiones relacionadas con el cumplimiento del plan de inversión del 1% con el Auto 2852 del 12 de diciembre de 2006, aclarado por el auto 1020 del 23 de abril de 2007.
1.2.10. La demandante radicó una nueva propuesta de plan de inversión de la obligación del 1% en el escrito radicado 4120-E1-106851 del 12 de octubre de 2007.
1.2.11. El Ministerio valoró la propuesta del plan de inversión del 1% en el Auto 3302 de diciembre 11 de 2007. Allí, con fundamento en el Concepto Técnico 2132 del 10 de diciembre de 2007 proferido por la misma autoridad, manifestó que aprobaba la propuesta de interceptores y sistemas de tratamientos de aguas residuales domésticas en los municipios de Amalfi, Anorí, G.P. y Guadalupe, porque esas actividades cumplían los fines de la inversión del 1% inclusive respecto a las obras complementarias autorizadas a través de la Resolución 1024 de 2005 modificada por la Resolución 1619 del 28 de octubre de 2005.
Sin embargo, consideró que no era procedente incluir en el plan de inversiones del 1% los ítems correspondientes a: interventoría, reajustes, porcentaje de obra proyectado para obras extras y adicionales, impacto comunitario, IVA sobre utilidad e impuesto de guerra. Lo anterior, porque esos gastos son asumidos por las empresas que ejecutarán las obras y no corresponden a los objetivos de la inversión del 1%, que son: la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de las cuencas hidrográficas de las cuales se usa el agua para el proyecto.
1.2.12. El apoderado de EPM interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior, mediante escrito radicado 4120-E1-135927 del 24 de diciembre de 2007. La impugnación se sustentó en que las obras adicionales y extras, por su naturaleza, son inescindibles del proyecto inicial y responden a la necesidad de ejecutar más o distintas actividades para que se cumpla el fin último con la obra civil. Además, adujo que estos conceptos son de regular previsión en los contratos de obra civil del Estado y, por ende, su previsión en el plan de inversión respondía a lo que se acostumbra en estos casos.
Sobre los ajustes, explicó que ese concepto se incluye en la mayoría de obras civiles, con el fin de mantener el equilibrio económico del contrato, pues con el transcurso del tiempo los aumentos de precio de los bienes, los cambios en la normas laborales, entre otras cuestiones, pueden alterar las condiciones económicas del contrato y la falta...
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