Auto nº 11001-03-26-000-2016-00017-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Julio de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 736857785

Auto nº 11001-03-26-000-2016-00017-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Julio de 2018

Fecha19 Julio 2018
EmisorSECCIÓN TERCERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00017-00(56307) A

Actor: Á.M.M.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Temas: RECURSO DE SÚPLICA - procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO - acreditación de su procedencia a la luz del artículo 239 del CPACA - infracción de la norma legal invocada en la petición / MODALIDADES DE SELECCIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA Y SELECCIÓN OBJETIVA - concurrencia de sus elementos en la contratación de bienes y servicios sujetos a acuerdos marco de precios - parámetros para determinar la modalidad que debe aplicarse / REGLA DE PREVALENCIA DE NORMA ESPECIAL - indebida aplicación en el acto administrativo demandado - normas reglamentarias no prevalecen sobre disposiciones legales / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL - no se garantizaban con la interpretación normativa que se hizo en el acto acusado

Procede la Sala a resolver el recurso de súplica interpuesto por la entidad demandada contra el auto del 29 de marzo de 2017, mediante el cual se suspendió provisionalmente el acápite VII del Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios, acto administrativo demandado en el presente asunto y expedido por la Agencia Colombiana de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado el 19 de enero de 2016, el señor Á.M.M. interpuso demanda de nulidad contra el Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios, expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- y publicado en la página virtual de esa entidad el 19 de enero de 2014.

Expuso como causales de nulidad, la falta de competencia para la adopción del acto administrativo, su expedición irregular y la violación de las normas en que debía fundarse. Frente a la tercera de estas causales, expresó que el acto enjuiciado desatendía especialmente los principios de transparencia y economía de la contratación estatal, establecidos en la Ley 80 de 1993.

De conformidad con los hechos en que se fundamenta la demanda, el Decreto 4170 de 2011 le atribuye a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, entre otras funciones, la de expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.

De igual manera, el artículo 159 del Decreto 1510 de 2013 -derogado- le asignaba a dicha entidad la función de diseñar e implementar determinados instrumentos, entre ellos los manuales para el uso de los acuerdos marco de precios. Sin embargo, la misma norma estableció que los manuales debían ser implementados dentro de los dos meses siguientes a la expedición del mencionado Decreto, no obstante lo cual, la agencia demandada expidió el Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios después del vencimiento de dicho término, vale decir, cuando ya no tenía la competencia para adoptar esa reglamentación.

El indicado Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios -sometido a juicio- estableció la posibilidad de que concurrieran en un mismo proceso de contratación las modalidades de mínima cuantía y de selección abreviada, previstas en el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, y fijó como presupuestos de dicha concurrencia: i) la vigencia de un acuerdo marco de precios para el bien o servicio objeto del contrato y la obligación para la entidad estatal de adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes cobijados por ese acuerdo; y ii) que el precio de compra fuera equivalente a la mínima cuantía de la entidad. En tal virtud, el Manual indicó que ante dicha concurrencia, la autoridad pública contratante debía aplicar la modalidad amparada por el acuerdo marco de precios, por cuanto la norma que regulaba esta figura era de carácter especial y, por tanto, prevalente.

Empero, a la luz del ordenamiento -según la parte actora-, las modalidades de contratación de mínima cuantía y selección abreviada son excluyentes entre sí, a tal punto que el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 somete a un procedimiento especial la contratación de mínima cuantía y establece que esta es la que no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, “independientemente de su objeto”. Así, la disposición indica que si la cuantía de la contratación es inferior a ese porcentaje, la entidad estatal debe seguir el procedimiento de mínima cuantía allí previsto, al margen de cualquier consideración sobre el objeto del contrato y sin que sea relevante que sobre éste exista un acuerdo marco de precios.

Por otro lado, la operación secundaria de tales acuerdos en la contratación administrativa es un aspecto cuya regulación le compete exclusivamente al Gobierno Nacional. No obstante, Colombia Compra Eficiente reguló indebidamente ese tema al expedir el manual cuya nulidad se alega.

2. La solicitud de suspensión provisional

En memorial separado, la parte actora solicitó que se suspendiera provisionalmente el acto demandado, para lo cual expuso los mismos planteamientos formulados en la demanda y puntualizó que el Manual objeto de censura infringía el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 -que modificó el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007- y los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, el demandante insistió en que el acto reprochado no debió prever la concurrencia de las modalidades de selección de mínima cuantía y abreviada, como tampoco disponer que al confluir estas dos categorías la entidad debiera aplicar aquella amparada con acuerdo marco de precios, cuando lo establecido en la disposición legal era la no concurrencia de tales modalidades y la obligatoriedad de aplicar el procedimiento de mínima cuantía cuando el valor de la contratación no superara su porcentaje, independientemente del objeto contractual.

En relación con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, señaló que el acto demandado infringía sus numerales 2, 3, 5, 7 y 8, en cuanto disponía que el criterio de escogencia de la mejor oferta en la contratación allí regulada era el precio y que la selección del proveedor se debía efectuar con la colocación de la orden de compra a favor de uno de los proveedores del acuerdo marco de precios, cuando lo establecido en las mencionadas normas legales era el cumplimiento de etapas en el proceso de selección, el derecho de los interesados a conocer y controvertir los informes pertinentes, la publicidad de las actuaciones precontractuales, la obligatoriedad de precisar claramente las reglas del contrato en el pliego de condiciones y la prohibición para las autoridades públicas de eludir los procesos de selección objetiva.

Según la solicitud de suspensión provisional, la operación secundaria del acuerdo marco de precios -regulada en el manual demandado- no era abierta y no le otorgaba a los proveedores la posibilidad de conocer los informes de evaluación previstos en el Estatuto General de Contratación Administrativa ni obligaba a las entidades a publicar las propuestas o cotizaciones presentadas por los oferentes.

Con tales disposiciones -de acuerdo con la petición-, el acto demandado transgredió igualmente el artículo 25 - numeral 1 de la Ley 80 de 1993.

3 . La providencia recurrid a

Por auto proferido el 29 de marzo de 2017 (fls. 51 al 60, c.2), el señor C.P. decretó la suspensión provisional del Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios, pero únicamente sobre su acápite VII, por disponerse allí la prevalencia de la selección abreviada amparada con acuerdos marco de precios, sobre el procedimiento de contratación de mínima cuantía.

Al referir las características de cada una de las modalidades de contratación pública previstas en la ley, precisó que el mecanismo de selección abreviada operaba en determinados eventos en los que las particularidades y condiciones específicas del objeto a contratar le permitían a la entidad adelantar procesos simplificados con el fin de garantizar la eficiencia de la gestión contractual, mientras que, por su parte, la modalidad de mínima cuantía tenía un procedimiento propio que se debía aplicar en forma obligatoria cuando se cumplieran sus supuestos, sin atender a la naturaleza del objeto contractual, aun cuando en forma concomitante se advirtiera la aplicabilidad de otra modalidad específica de selección.

En tal virtud, advirtió que cuando el monto de la contratación fuera igual o menor al límite de la mínima cuantía y simultáneamente existiera un acuerdo marco de precios para adquirir bienes o servicios de condiciones uniformes, la entidad pública debía cumplir el procedimiento previsto para la mínima cuantía, prescindiendo de cualquier consideración relativa al objeto del contrato.

Por lo anterior, al evidenciar que lo dispuesto en el acto acusado era contrario a esta última premisa, concluyó que era procedente suspender de manera provisional el acápite VII del Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios.

En cuanto a los principios de transparencia y economía -invocados por la parte actora al referir como violados los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993-, se indicó en la providencia suplicada que no resultaban infringidos con el acto demandado, puesto que la etapa de operación secundaria de los acuerdos marco de precios no requería publicación de informes, pliegos de condiciones ni divulgación de evaluaciones, en la medida en que todos estos aspectos debían ser agotados previamente por la Agencia demandada al fijar las condiciones contractuales uniformes de los bienes o servicios requeridos por las entidades públicas, durante la primera etapa del proceso...

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