Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-00688-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 12 de Julio de 2018
| Fecha | 12 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00688-00(AC)
Actor: SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS S.A. - SERVIPORT S.A.
Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ
La Sala decide la acción de tutela presentada por la Sociedad Colombiana de Servicios Portuarios S.A., en adelante S.S., por intermedio de apoderado judicial, en contra de lo decidido en los ordinales cuarto y quinto de la parte resolutiva del laudo arbitral de 18 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores J.S.M., E.R.G. y E.J.A.P..
LA SOLICITUD DE TUTELA
La sociedad S. S.A. , por intermedio de apoderado judicial, solicita el amparo del derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración la atribuye al referido Tribunal de Arbitramento, por haber incurrido en los defectos de desconocimiento del precedente, sustantivo y fáctico, en el laudo arbitral de 18 de diciembre de 2017, proferido para dirimir las controversias existentes entre dicha sociedad y la empresa Ecopetrol S.A.
LOS HECHOS
De conformidad con lo expuesto en el escrito petitorio de tutela, los hechos que fundamentan la solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente:
II.1. El 11 de diciembre de 2009, Ecopetrol S.A. y S. S.A. suscribieron el contrato número 5206589, cuyo objeto es la ejecución, por parte del contratista de
de ejecutar por parte del contratista “[…] actividades marítimas de apoyo al mantenimiento y operación de interés del contratante en el terminal marítimo de Coveñas […]”. En dicho acuerdo de voluntades se pactó una cláusula de terminación unilateral exclusivamente a favor de Ecopetrol S.A., consistente en que dicho contrato se podía dar por terminado unilateralmente mediante aviso dirigido al contratista con una antelación no menor a 120 días calendario.
II.2. La sociedad S. S.A. presentó demanda arbitral el 29 de abril de 2016, de conformidad con lo estipulado en la cláusula trigésima segunda del contrato, con el propósito de que se accediera a las siguientes pretensiones declarativas:
“[…] 1.1. Que se declare que, a través de las comunicaciones contenidas en el memorando Nº 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016 y en la comunicación de 30 de enero de 2016, ECOPETROL terminó unilateralmente el Contrato Adicional Nº. 2 de 20 de febrero de 2013.
1.2. Que se declare que la terminación del Contrato Adicional Nº 2 de 20 de febrero de 2013, adoptada mediante las comunicaciones contenidas en el memorando Nº 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016 y en la comunicación de 30 de enero de 2016, es contraria de derecho y viola lo previsto en la ley y lo pactado en dicho Adicional Nº 2 y en el Contrato principal 5206589 de 11 de diciembre de 2009.
1.3. Que se declare también que es contrario a Derecho y viola lo previsto en la ley y lo pactado en el Adicional Nº 2, lo dicho por ECOPETROL en la comunicación Nº 2-2016-093-133555 de 5 de abril de 2016.
1.4. Que, atendiendo a lo solicitado en las dos pretensiones anteriores, se declare la nulidad y/o improcedencia de las comunicaciones contenidas en el memorando Nº 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016, en la comunicación de 30 de enero de 2016 y en la comunicación Nº 2-2016-093-133555 de 5 de abril de 2016.
1.5. Que, en consecuencia, se declare que ECOPETROL es responsable por los daños que, a título de daño emergente y lucro cesante, ha causado y causará a SERVIPORT por la terminación del Contrato Adicional Nº 2.
1.6. Que se declare que la cláusula Nº 6.2 del Contrato Nº 5206589, suscrito entre ECOPETROL Y SERVIPORT, es abusiva e ineficaz de pleno derecho y que cualquier aplicación de la misma por parte de ECOPETROL no puede producir efecto alguno ni alterar el derecho de SERVIPORT y la obligación de ECOPETROL a que el Contrato Nº 5206589 termine en el plazo pactado.
1.7. Que se declare que para la aplicación de lo pactado en la Nº 18.1 del Contrato Nº 5206589 y la terminación del mismo por caso fortuito o fuerza mayor, se requiere del acuerdo escrito entre las partes y que no es procedente la terminación unilateral de dicho contrato por ninguna de ellas, so pena de hacerse responsable de los daños y perjuicios que con la terminación se causen […]”.
II.3. Como pretensiones condenatorias el apoderado de la sociedad S. S.A. solicitó las siguientes:
“[…] 2.1. Que se condene a ECOPETROL S.A. a pagar a SERVIPORT S.A. todos los daños y perjuicios que, a título de daño emergente y lucro cesante, resulten demostrados en el proceso y que sean consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores.
2.2. Que las sumas que resulten en el laudo arbitral en favor de SERVIPORT se actualicen debidamente con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE, desde el mes de febrero de 2016 hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral.
2.3. Que respecto de cualquier suma que resulte en el laudo arbitral en favor de SERVIPORT, se decreten, a partir de la ejecutoria del mismo, los intereses moratorios de la ley, con independencia de la interposición del recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda.
2.4. Que se condene a ECOPETROL S.A. a pagar todas las costas del proceso y agencias en derecho […]”.
II.4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso, la sociedad S. S.A. presentó en la demanda arbitral juramento estimatorio consistente en requerir que se le pagara la suma de $8.257.920.000, por concepto de daño emergente y lucro cesante. Posteriormente, el 16 de agosto de 2016, presentó memorial complementario de la demanda, haciendo una discriminación detallada de dicho juramento.
II.5. El 17 de junio de 2016, de común acuerdo, se designaron como árbitros a los doctores J.S.M., E.R.G. y E.J.A.P.. Una vez integrado el Tribunal y luego de su instalación, se admitió la demanda de S. S.A. y ordenó notificar personalmente a Ecopetrol S.A., al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
II.6. Una vez contestada la demanda el juramento estimatorio no fue objetado. En tales condiciones, S.S. considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso, tal valoración constituía prueba suficiente no solo del monto del daño sino del daño en sí mismo considerado y que fue sufrido por la sociedad como consecuencia de la decisión de Ecopetrol S.A. de terminar el contrato adicional de 20 de febrero de 2013.
II.6. El Tribunal de Arbitramento, después de haber practicado las pruebas solicitadas por S. S.A. así como las decretadas de oficio, y una vez surtida la etapa de alegaciones finales, profirió laudo arbitral el 18 de diciembre de 2017, el cual quedó en firme el 18 de febrero de 2018, fecha en la que se resolvieron las aclaraciones y complementaciones formuladas al mismo.
II.7. El Tribunal de Arbitramento precisó en el laudo arbitral que encontró probado el incumplimiento alegado por S.S. señalando que el contrato adicional número 2 había sido terminado en forma ilegal e improcedente, por lo que accedió a las pretensiones declarativas 1.1, 1.2 y 1.3, disponiendo lo siguiente:
“[…] PRIMERO.- Declarar que ECOPETROL S.A. terminó unilateralmente el Contrato Adicional No 2 de 20 de febrero de 2013 a través de las comunicaciones contenidas en el memorando No 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016 y en la comunicación de 30 de enero de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- Declarar que la terminación del Contrato Adicional No 2 de 20 de febrero de 2013, adoptada mediante las comunicaciones contenidas en el memorando No 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016 y en la comunicación de 30 de enero de 2016, es contraria a la ley, a lo pactado en el Contrato Adicional No 2 y en el Contrato Principal No 5206589 de 11 de diciembre de 2009, en el sentido de que fueron remitidas sin haberse respetado el preaviso de los ciento veinte (120) días establecidos en la cláusula 6.2 del contrato principal No 5206589, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO.- Declarar que las comunicaciones contenidas en el memorando No 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016, la comunicación de 30 de enero de 2016 y la comunicación No 2-2016-093-133555 de 5 de abril de 2016, remitidas por ECOPETROL S.A. a SERVIPORT S.A., resultaron improcedentes, mas no nulas, por no haber respetado el plazo pactado de ciento veinte (120) días establecido en la cláusula 6.2 del contrato principal No 5206589, de acuerdo con las precisas razones expuestas en la parte motiva de este laudo arbitral […]”.
II.8. El Tribunal de Arbitramento negó la pretensión declarativa 1.5 y las pretensiones de condena 2.1, 2.2 y 2.3, al considerar que S.S. no había probado el daño reclamado en la demanda, habida cuenta que el juramento estimatorio solo era prueba del monto pero no del daño sufrido por dicha compañía.
II.9. El Tribunal tampoco accedió a la pretensión 1.6 de la demanda en la que S.S. solicitó que se declarara que la cláusula número 6.2 del Contrato número 5206589, suscrito entre Ecopetrol y Seviport S.A., resultaba abusiva e ineficaz de pleno derecho, pues en el laudo se señaló que en los contratos estatales sí es procedente pactar cláusulas de terminación unilateral, diferentes a las potestades exorbitantes consagradas en el Estatuto de Contratación Pública.
II.10. En criterio de S.S., las citadas decisiones del Tribunal de Arbitramento vulneraron el derecho fundamental al debido proceso.
II.11. La accionante alegó el desconocimiento del precedente judicial existente en tanto en el laudo arbitral se negaron las...
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