Sentencia nº 27001-23-33-000-2013-00019-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Junio de 2018
| Fecha | 28 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 27001-23-33-000-2013-00019-01 (4736-14)
Actor: DELFÍN ANTONIO MATURANA CÓRDOBA
Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ (DASALUD) EN LIQUIDACIÓN
Medio de control
:
Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema
:
Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 30 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 Medio de control(ff. 1-10). El señor D.A.M.C., por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Chocó-departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó (Dasalud) en liquidación para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.1.1 Pretensiones. 1)El actor aspira a que se declare la nulidad del acto ficto presunto acaecido por la falta de respuesta a su petición de 16 de junio de 2011 [dirigida al interventor de Dasalud] en la que solicita el pago de las cesantías de 2007, con sus intereses e indexación moratoria, del departamento del Chocó y el departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó (Dasalud).
2) Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título restablecimiento del derecho, se ordene al departamento del Chocó y al departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó (Dasalud) i) pagarle las cesantías de 2007 y la sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995; ii) cancelarle las dotaciones de 2007, con sus intereses e indemnización, según los artículos 176, 177 y 178 del CCA; y iii) pagarle la indemnización de la carrera administrativa, con sus intereses e indexación monetaria.
3) Se condene al accionado en costas y gastos del proceso.
1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 1-2). Relata el accionante que prestó sus servicios al departamento del Chocó en el sector de la salud, a cargo del departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó (Dasalud), como celador del centro de salud de Bagadó, entre el 10 de enero y el 31 de diciembre de 2007.
Durante el tiempo que laboró estuvo afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, donde le debían consignar las cesantías; pero el departamento del Chocó y el departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó (Dasalud) en el 2007 no lo hicieron.
Manifiesta que ha efectuado varias reclamaciones a D., con el fin de que le cancelen las dotaciones y las cesantías, con sus respectivos intereses y la sanción moratoria por el no pago oportuno; pero todo ha sido en vano. El último escrito corresponde al 16 de junio de 2011 y no ha sido contestado, lo cual constituye un acto ficto presunto. En el 2011 y 2012 se reiteró esta solicitud.
Expone que el reconocimiento y pago de las dotaciones se debe a que «los empleados de la salud, por la labor que desempeñan tienen derecho a las dotaciones y el departamento del Chocó y D. no les proporcionó las dotaciones a sus empleados en el tiempo correspondiente a cada anualidad, durante el año 2007 y 3 por año. Y más aún mi clienta (sic) porque era la persona encargada de resguardar todo lo que había en el centro de salud, no solo los implementos de trabajo sino también a las personas que se encontraban en ese lugar. Porque este se desempeñaba como celador».
También expresa que laboró por más de 6 meses al servicio de la salud, por lo que tiene derecho a que se le indemnice la carrera administrativa, por lo que «las normas estipulan que a los 6 meses del empleado ingresar a una entidad y haber superado el periodo de prueba, el empleador está obligado a convocar a concurso, no es responsabilidad del trabajador si no del empleador. Esto le permite al trabajador tener estabilidad laboral, y mejorar el nivel de vida».
Y, al final, precisa que D. firmó un acta de sustitución patronal con la ESE Salud Chocó, en la que se comprometió asumir todas las deudas contraídas a 31 de diciembre de 2007 con los funcionarios y exfuncionarios, pues estos pasaron, a partir del 1.° de enero de 2008, a esta última empresa.
1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: Leyes 50 de 1990 (artículo 99), 244 de 1995 (artículo 2), 344 de 1996 y 1071 de 2006, y el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo.
El departamento del Chocó-departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó (Dasalud) hizo caso omiso a la reclamación del pago de la cesantía, lo cual le causó al accionante un perjuicio económico, ya que tiene derecho a esta prestación; por lo tanto, se le vulneran los derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, trabajo digno, entre otros, y, además, a las normas legales que originaron la presente acción.
Aunque la sanción moratoria de las cesantías es accesoria, pues surge en el momento en que transcurren los 45 días hábiles que tiene el empleador para consignarlas al fondo que se encuentra afiliado el trabajador, es un derecho ya adquirido y el Estado tiene la obligación de protegerlo, y, sobre todo, cuando se solicita su reconocimiento y pago y el empleador, sin justa causa, no le da trámite y no tiene en cuenta las disposiciones que existen sobre la materia.
1.2 Contestación de la demanda. La entidad accionada no contestó la demanda (f. 112).
II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 30 de mayo de 2014, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y condenó en costas al accionado, al sostener que, de hecho, los empleados de D. pasaron, sin solución de continuidad, a un nuevo empleador (ESE Salud Chocó), a partir del 15 de enero de 2008 en que operó la sustitución patronal, lo que significa que no hubo rompimiento en la prestación del servicio, pues, de conformidad con lo entendido por el ordenamiento jurídico, existe tal figura cuando medien más de 15 días hábiles de interrupción.
De ahí que se colija que el actor tuvo una relación de trabajo seguida y, para efectos de la liquidación de su cesantía, no existió solución de continuidad; por lo tanto, no se constituye la solicitada sanción moratoria, establecida en la Ley 244 de 1995. Conforme al espíritu de la comentada disposición, esta se erigió para proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio: se genera cuando se rompe el vínculo laboral.
Por último, en el ordinal segundo de la parte decisoria, ordena a D. en liquidación «que adelante las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a la consignación al Fondo Nacional del Ahorro el componente de cesantías que le corresponde al señor DELFÍN ANTONIO MATURANA CÓRDOBA por el año 2007» (ff. 252-270).
II I. EL RECURSO DE APELACIÓN
El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia en que delimita su inconformidad a los siguientes aspectos: (i) en el fallo no hubo pronunciamiento acerca de la dotación a que tiene derecho; (ii) se ordena a D. en liquidación que adelante gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a la consignación de su auxilio de cesantía (2007) al Fondo Nacional del Ahorro; pero este no es parte en el proceso; (iii) se debe reconocer y pagar la sanción moratoria de la cesantía, pues el 31 de diciembre de 2007, cuando finiquitó el nexo con D., no se canceló esta prestación, y (iv) pide que se condene en costas al demandado (ff. 273-295).
IV. TRÁMITE PROCESAL
El recurso de apelación interpuesto por el actor fue concedido en audiencia de 20 de octubre de 2014 ante esta Corporación (ff. 362-364), y se admitió por proveído de 21 de enero siguiente (f. 383); y, después, en providencia de 9 de julio de 2015, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 390), oportunidad por todos desaprovechada (f. 396).
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA
5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.
5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar (i) si la relación laboral entre el actor y el departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó (Dasalud) se extinguió el 31 de diciembre de 2007 o, por el contrario, se extendió, al entrar en vigor, el 15 de enero de 2008, la sustitución patronal entre la mencionada entidad y la ESE Salud Chocó; y (ii) si el demandante tiene derecho a las dotaciones correspondientes al año 2007, al auxilio de cesantía definitiva y al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca:
a) Escrito del actor y otros, por medio de apoderada, de 16 de junio de 2011, dirigido al interventor de D., en el que solicita el reconocimiento y pago de dotación y auxilio de cesantía, con la sanción moratoria (ff. 41-48).
b) Acta de posesión 1, de 10 de enero de 2007, del demandante en el cargo de celador del centro de salud de Bagadó (f. 49).
c ) Certificación del...
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